Podríamos definir el derecho en muchos términos, pero lo haremos como aquella actividad racionalizadora de la convivencia en sociedad que se concreta en la ley, veáse derecho objetivo. Su finalidad no es otra que la de mantener el orden y la paz social mediante reglas. Un elemento esencial en el cumplimiento de esta finalidad del derecho es el de la autoridad del estado. Su exigencia ha sido la de que la ley se cumpla y que sea obedecida la autoridad competente, incluso por la fuerza. Así pues el orden jurídico exige el cumplimiento de las leyes por todos.
El problema surge cuando alguien considera que el contenido de una ley por la que se ve afectado es un contenido inmoral; sirva de ejemplo la obligación de servicio militar vigente hasta hace poco, o la objeción fiscal entre otros posibles ejemplos de desobediencia civil, se trata de un conflicto entre deberes en el campo jurídico que entran en conflicto con los principios morales, subyace aquí la diferencia entre legalidad y justicia. Trataremos este problema mas adelante. Respecto al concepto de justicia, hoy día entendemos por justicia en su dimensión objetiva aquella noción a modo de valor a la que nos podemos aproximar más o menos en función de una determinada estructura del estado constitución, leyes, poder judicial.. En su dimensión subjetiva, la justicia es una virtud del sujeto.
El sentido clásico de justicia, ésta se enmarca en un ámbito público, el ámbito de la acción política (no es que no exista la justicia en el de lo privado, pero aquí no se puede hablar de política, sino más bien de que cada uno haga lo que le corresponde y atienda sus responsabilidades)
Platón en concreto no hace diferencias entre la justicia individual y la justicia colectiva; en el mito del carro y el auriga que expone en el Fedro, la descripción de las partes del alma coincide con la triple estructura de la sociedad que se expresa en La república o Sobre la justicia. En éste último diálogo, Platón se propone averiguar cuales serían las condiciones de una ciudad justa, pues toda la filosofía de Platón, en principio se dirige a una finalidad política. Para entender el sentido de justicia clásico y concretamente el platónico interesa tener presente ciertas cuestiones;
Justicia posee un sentido más que de equidad, de armonía o equilibrio entre las distintas partes que componen el todo de la ciudad, e implica que cada uno debe hacer lo que le es propio por naturaleza. Además no puede haber justicia en la ciudad si no hay justicia en las partes que la forman. De ello podemos seguir que el filósofo es el más indicado para ocupar el puesto de gobernante, pues él es quien mejor conoce la realidad absoluta de la justicia y el bien, pues en él predomina la parte racional del alma.
Para Aristóteles, la justicia es una virtud que se vincula estrechamente con la consecución de una vida feliz.
El concepto moderno de justicia a partir de las revoluciones del XVIII no se basa ya en una concepción aristocrática y estratificada de los seres humanos y de su papel en la sociedad, sino que contiene a la base el principio básico de los derechos fundamentales; el de la igualdad. Responde así a un ideal cosmopolita de justicia universal entendiendo un mundo en el que todos los seres humanos son iguales y poseen los mismos derechos fundamentales.
Fundamentación del derecho
Después de ésta pequeña introducción al concepto de derecho y al de justicia, pasaré a tratar las diferentes posturas que respecto a la vinculación de ética con derecho se han mantenido históricamente; el iusnaturalismo clásico, el positivismo y las actuales postura ya citadas.
La tradición iusnaturalista del derecho se remonta a la época del derecho romano, concretamente a su derecho de gentes: constituía un conjunto de normas con validez universal aplicables a cualquier ser humano con independencia de su procedencia, pues se ideó con vistas a arbitrar litigios entre ciudadanos romanos y otros que no lo eran. Posteriormente se interpreta el derecho de gentes como la manifestación de un orden natural descubierto por la razón.
El iusnaturalismo medieval es desarrollado por Santo Tomás a partir de la creación de ése orden natural por parte de la divinidad.
A la base de todo iusnaturalismo encontraremos la concepción de una naturaleza humana genérica que impone ciertos preceptos fundamentales intrínsecos a esa naturaleza: no matar, honrar al padre y a la madre..
Tras el derrumbe del edificio del derecho natural cristiano quedarán como resquicios algunos principios iusnaturalistas heredados. Pero por otro lado la multiplicidad de conceptos de mundo que se descubren con la modernidad conduce a una crisis de fundamentación por falta de referencia a una común naturaleza humana como obra del creador. Esta crisis desemboca en la fundamentación positiva del derecho o positivismo cuyo máximo representante es el jurista austriaco Hans Kelsen y el teórico político Norberto Bobbio.
La concepción positivista del derecho
Debemos entender el positivismo jurídico cuyos máximos representantes son Austin y Kelsen más que como una teoría (no es única) como una actitud sobre el derecho; la que consiste en analizar los fenómenos legales como hechos dejando de lado toda valoración de índole moral; se plantea como una actitud científica ante el derecho. De lo que trata es de trazar una línea divisoria entre el derecho y la moral. Ante esto nos podemos hacer la pregunta: de dónde procede la legitimidad de una norma? Según un positivista, una norma es legítima si ha cumplido los trámites jerárquicos pertinentes; a saber: ha de ser sancionada por una autoridad competente cuya competencia esté garantizada por otras disposiciones..así ocurre hasta que llegamos a la instancia más alta: la constitución del estado, instancia que se fundamenta a sí misma.
Para Kelsen, se pone en peligro la pureza metódica de la ciencia jurídica cuando ésta no es distinguida suficientemente de la ética. Sus argumentos para mantener la distinción son diversos. Veamos los más importantes: Si partimos de la definición del derecho como parte de la moral, identificando al derecho con la justicia, estamos presuponiendo que solamente existe una moral válida, absoluta, y que solamente las normas jurídicas que coinciden con esa moral pueden ser consideradas como derecho.
Pero si aceptamos la relatividad de los valores morales, como hace Kelsen desde lo que él denomina "el punto de vista científico", solamente estaría permitido defender la idea de que las normas deben ser justas para poder considerarlas normas jurídicas si podemos encontrar normas que contengan algún elemento común a todos los sistemas morales, algo que, según Kelsen, es imposible. La relatividad de los valores morales lleva a los positivistas a defender la independencia entre la validez de un orden jurídico positivo y la validez moral.
Las consecuencias más graves que se pueden extraer de tal cuestión son, por un lado la posibilidad de que una constitución de contenido aberrante sea plenamente legítima (caso del 3er reich), por otro lado en tal situación se consideraría anticonstitucional e ilegítima cualquier revuelta aunque desde el punto de vista ético estuviese justificada.
A la base de ésta concepción encontramos razones científicas: el jurista no debe identificarse con ningún valor con vistas a conseguir la objetividad, igual que si estuviese tratando cuestiones naturales (aquí aflora el dogma positivista de unidad de todas las ciencias bajo la forma de ciencias naturales). La función de la ciencia jurídica consiste en la descripción neutral de su objeto y no hacer valoraciones. Le compete conocer y describir el orden normativo. Aquí el positivista confunde los principios del derecho con los principios de una ciencia natural.
Ante tal postura surge un problema evidente: si a esfera de la moral y la del derecho son absolutamente independientes, puede darse el caso que entre una ley y una norma moral surja conflicto, el positivista jurídico contestaría que sólo es una aparente contradicción porque ambas disciplinas se ubican en planos distintos y delimitados.
Según kelsen, al jurista le atañe el plano de la normatividad, no el de la facticidad. Sin embargo el jurista no puede negarse a ver el derecho como hechos haciéndolo solo como normas pues esto supondría un vivir de espaldas a la realidad jurídica. Para establecer un significado objetivo estrictamente jurídico de la noción de validez es para lo que se elabora toda la "teoría pura del derecho", según la cual una norma jurídica sólo existe si es válida, y es válida cuando ha sido creada de acuerdo a un procedimiento previsto por otra u otras normas válidas. Estas serían a su vez válidas por la misma razón: una norma superior les habría concedido su validez. Así ascendiendo por una estructura normativa de forma piramidal llegaríamos a la Norma Hipotética Fundamental que es presupuestamente válida y condición de posibilidad de la validez de todo el sistema jurídico.
Desde luego Kelsen está obviando la cuestión de fundamentación de la norma, es decir la cuestión de por qué en última instancia una norma es válida, de donde extrae su fuerza vinculante (obligación de su cumplimiento). Kelsen nos dice que al hablar de derecho válido presuponemos que debe obedecerse y no podemos ir más allá.
Conviene recordar que la neutralidad no tiene que implicar necesariamente indiferencia moral, mientras que un relativismo moral de tipo absoluto sí la puede propiciar fácilmente.
El problema legitimidad –legalidad
Lo legal frente a lo justo; el problema teórico- práctico más importante de la filosofía del derecho reside como podemos ver en la relación que existe entre ética y derecho, una relación que está a la base de la distinción entre legitimidad y legalidad.
Una cuestión que desde el punto de vista del positivismo jurídico carece de sentido desde el momento que identifica justicia con legalidad, pero que posee relevancia si lo que pretendemos es defender la absoluta corregibilidad como característica de todo sistema jurídico. Defenderé en mi exposición un concepto de justicia como ideal regulativo al servicio del cual debe subordinarse toda ley en la medida de lo posible.
Legalidad significa conformidad de cualquier norma o acción humana con un concreto sistema jurídico, pero la legitimidad exige un contenido que apunte a un horizonte de valores morales, en concreto al de la justicia como valor. Ahí reside la condición de legitimidad de un sistema jurídico.
No se puede poner en duda la legalidad de cualquier ley o norma que emane de un parlamento democrático o de un poder ejecutivo elegido por los ciudadanos, pero sí que es posible el dudar en algunos casos de la legitimidad de determinadas leyes; es decir, se puede cuestionar su justificación moral
La postura de Hart
El tercer punto de vista, como ya indicábamos en el prólogo es el que viene de la mano de la defensa de la existencia de una conexión necesaria entre la moral y el Derecho. La postura implicada por la asunción del tercer punto de vista no es ni iusnaturalista ni positivista. No es iusnaturalista porque distingue entre la moral y el derecho, entre el derecho que es y el que debe ser, y plantea la posibilidad de un derecho inmoral. Parte de la idea de que los requisitos para considerar a una norma como jurídica no están basados en su adecuación o subordinación a ciertos principios morales (derecho natural), sino requisitos formales referentes a la creación y vigencia de las normas jurídicas. Tampoco es positivista porque rechaza la separación tajante entre ética y derecho. Pueden existir normas jurídicas como tales, pero pueden ser demasiados inmorales para ser obedecidas. Esto solamente es posible si partimos de la idea de que existe una conexión necesaria entre la moral y el derecho.
Según Hart existen diferentes tipos de relaciones entre el derecho y la moral no puede discutirse el hecho de que en todo tiempo y lugar, el desarrollo del derecho ha estado profundamente influido tanto por la moral convencional y los ideales de los grupos sociales particulares, como por formas de critica a la moral establecida.
Hart parte de estas ideas para buscar un contenido mínimo del derecho, presuponiendo que el objetivo más básico de éste es el de la supervivencia de la sociedad. La argumentación seguida por Hart es la siguiente: una vez aceptado que la meta a alcanzar por toda la sociedad, y, por tanto, también por la moral y del derecho de esa sociedad, es la supervivencia, se trata de deducir unas normas necesarias que constituirán el contenido mínimo del derecho.
Este contenido mínimo del derecho es desarrollado conforme a cuatro puntos que ligan el derecho a la ética.
1. La vulnerabilidad humana. Señala que los hombres son vulnerables a los ataques, pueden recurrir a ellos y pueden recibirlos. De ahí se deriva una razón para la prescripción más característica del derecho y la moral: no matarás.
2. Igualdad aproximada. Se refiere al hecho de que, aunque los hombres difieren entre sí en fuerza física o en capacidad intelectual, ninguno de ellos es tan poderoso como para poder dominarlos sin cooperación y durante largo tiempo. Esto implica la necesidad 'de un sistema de abstenciones y de concesiones mutuas que está en la base de la obligación jurídica y de la moral.
3. Altruismo limitado. Los hombres no son demonios que deseen fervientemente exterminarse entre sí ni tampoco son egoístas hasta el punto de que no tengan intereses en la supervivencia y bienestar de sus semejantes, tampoco son ángeles. Por ello, el hecho de que sean un término medio entre estos dos extremos es algo que hace que un sistema de contenciones mutuas sea a la vez necesario y posible. Hart nos recuerda en este punto a Kant, con la insociable sociabilidad humana.
4. Comprensión y fuerza de voluntad limitadas. La necesidad de la existencia de reglas referente a las personas, a la propiedad y al cumplimiento de las promesas para que sea posible la vida en sociedad, es simple: los beneficios mutuos que del cumplimiento de esas reglas se derivan, son evidentes. Generalmente, debido a las ventajas generadas para todos, el número de los que cooperan es normalmente mayor que el de los transgresores.
Otra postura interesante respecto a la cuestión justicia-derecho es la que expone el jurista Ferrajoli y que podíamos calificar de positivismo constitucionalista. Asume en parte los principios del positivismo jurídico pero apela al contenido sustancial (moral) implícito en los principios recogidos por las modernas constituciones.
La necesidad de que la más alta instancia jurídica, a saber la constitución, recoja contenidos morales que vienen ya explicitados en la declaración de derechos fundamentales del hombre, se hizo patente tras la victoria electoral del partido nacional socialista en la Alemania de preguerra. A partir de aquel momento (más bien tras la guerra) todos los desarrollos legislativos que se decida aprobar deben, para tener validez, estar de acuerdo con las normas sustantivas que indica la constitución. De lo contrario éstos poseerían vigencia pero no validez.
Este constitucionalismo garantista establece un jerarquía en cuya cúspide se sitúa la declaración universal de derechos humanos, a la que sigue la constitución propia de cada país concreto y que se fundamenta básicamente en los mismos derechos, y el resto de normas jurídicas que deben atenerse en primera instancia a la constitución vigente y en una segunda a los derechos humanos.
Llegados a éste punto introduciremos la cuestión de los derechos humanos como síntesis ético jurídica.
Con la declaración de derechos humanos se quiere manifestar que toda persona posee unos derechos por el hecho de serlo y que éstos deben ser reconocidos y garantizados por la sociedad, el derecho y el poder político sin ningún tipo de discriminación social, económica, jurídica, política, ideológica, cultural o sexual. Pero al mismo tiempo se quiere subrayar que esos derechos son fundamentales, es decir, que se hallan estrechamente conectados con la idea de dignidad humana y son al mismo tiempo las condiciones del desarrollo de esa idea de dignidad. El fundamento antropológico de los derechos humanos se halla en la idea de necesidades humanas.
Cada derecho implica por otro lado un deber; así la libertad de prensa implica el deber de expresar la verdad e informar verazmente; los derechos políticos, el deber de participación ciudadana responsable; el derecho a la vida y a la integridad física y moral, el deber de respetar la vida y la integridad de nuestros semejantes, etc. Este importante nexo entre derechos y deberes no debe ser pasado por alto. Sostenemos que los derechos son lógica y axiológicamente anteriores a los deberes. Establecida una necesidad que consideramos exige ser satisfecha en todo caso, por su, importancia y por la existencia de posibilidades para hacerlo, podemos luego establecer sobre-quién recae el deber correlativo.
En términos de razonamiento moral esto significa que los derechos sirven como justificación de los deberes y que nadie debiera estar sometido a más deberes que a los que exige la satisfacción de los derechos propios y ajenos.
La fundamentación de los derechos humanos
Tanto en la historia de los derechos humanos como en la actualidad se han presentado varios tipos de justificaciones, que podemos resumir en tres: Fundamentación iusnaturalista, historicista y ética. Las dos primeras se encuentran enfrentadas en sus aspectos más relevantes, mientras que la tercera puede tener algún rasgo en común con las otras y dos y se presenta aquí como una postura superadora de ambas, menos problemática y, creo, más correcta.
La justificación iusnaturalista de los derechos del hombre se deriva directamente de la creencia en el Derecho natural y, por tanto, de la defensa del iusnaturalismo como teoría que fundamenta y explica la existencia del derecho. Todas las fundamentaciones iusnaturalistas se caracterizan básicamente por dos rasgos: la distinción entre derecho natural y positivo, y la superioridad del primero sobre el segundo. Las tres características más relevantes de esta fundamentación serían las siguientes:
1. El origen de los derechos naturales no es el derecho positivo, sino un tipo de orden jurídico distinto al derecho positivo: el orden jurídico natural.
2. Tanto el orden jurídico natural como los derechos naturales de él deducidos son expresión y participación de una naturaleza humana común y universal.
3. En último lugar, los derechos humanos existen y los posee el sujeto independientemente de que se reconozcan o no por el derecho positivo.
Las mismas críticas que históricamente se han hecho al concepto de derecho natural, son aplicables también al concepto de derechos humanos como derechos naturales.
1. En primer lugar, y tal como afirma Norberto Bobbio en Crítica al derecho natural, los derechos naturales solamente pueden ser considerados auténticos derechos en el sentido jurídico cuando se encuentran reconocidos en una norma jurídica de derecho positivo. Por tanto, cuando se nos habla de derechos naturales, debe entenderse que son exigencias éticas, quizás superiores en sentido moral al derecho positivo, pero no en el jurídico.
2. En segundo lugar, el concepto de naturaleza humana no es claro ni preciso, sino ambiguo y equívoco. Lo correcto sería decir que los derechos naturales consisten en deducciones que hacemos a partir de juicios de valor que aplicamos a la naturaleza humana. No es extraño que las propuestas hayan sido tan diferentes, dependiendo de los presupuestos de cada autor o corriente, lejos de la universalidad e inmutabilidad que proclaman.
3. En tercer lugar, la invariabilidad, permanencia e independencia de las condiciones históricas choca con la experiencia histórica. El contenido y número de los derechos humanos, como la importancia concedida a cada uno de ellos, ha cambiado y cambia. De hecho, tal y como afirma A. Ross en Sobre el derecho y la justicia, no hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural.
4. En cuarto lugar, admitir que el sujeto posee derechos se reconozcan o no, es una verdad a medias. Como ha afirmado Peces-Barba en Derechos fundamentales, mientras los derechos no estén reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico, su existencia plena, garantizada jurídicamente, no habrá tenido lugar.
La fundamentación historicista. Los derechos humanos como derechos históricos. Las diferencias que presenta respecto a la fundamentación iusnaturalista son claras:
1. En lugar de derechos naturales, universales y absolutos, se habla de derechos históricos, variables y relativos.
2. En lugar de derechos anteriores y superiores a la sociedad, se habla de derechos de origen social. No se trata, por consiguiente, de demandas eternas, sino sólo de derechos históricos, manifestaciones de las necesidades de tal o cual época e intentos de satisfacer dichas necesidades.
La fundamentación historicista de los derechos humanos así considerada describe de forma bastante correcta la evolución y el desarrollo de los derechos humanos, y aparece como un modelo explicativo de esa evolución mucho más realista que el modelo iusnaturalista, Sin embargo, se deben hacer dos precisiones críticas en relación con esta fundamentación: La primera de ellas responde a la pregunta de si es tan amplia la variabilidad histórica aplicada a todos los derechos. La variabilidad histórica es bastante cierta en el caso de los derecho cívico-políticos y en los derechos económico-sociales y culturales: pero ¿lo es igual en el caso de los derechos personales, como el derecho a la vida y a la integridad física y moral?
La segunda precisión se refiere a la consideración de los derechos humanos como satisfacción de necesidades humanas. Los derechos fundamentales concebidos así, como exigencias basadas en las necesidades humanas y en las posibilidades de satisfacerlas dentro de una sociedad, ¿deben reconocer y garantizar todo tipo de necesidades? y, si se debe seleccionar ¿con qué criterios se hará la elección? Además, los derechos humanos fundamentales ¿pueden ser relativos sin entrar en contradicción? Si son fundamentales, ¿pueden ser relativos en general y en cada contexto histórico, o más bien son fundamentales en un momento histórico concreto más o menos largo? No creo que la fundamentación historicista sea capaz de contestar satisfactoriamente a estas preguntas.
La fundamentación ética de los derechos humanos parte de la tesis de que el origen y fundamento de estos derechos nunca puede ser jurídico, sino previo a lo juridico. El derecho no crea los derechos humanos. Su labor, está en reconocerlos, convertirlos en normas jurídicas y garantizarlos jurídicamente.
Los derechos humanos aparecen, por tanto, como derechos morales, como exigencias éticas y derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres. Derecho igual basado en la propiedad común a todos ellos de ser considerados seres humanos, y Derecho igual de humanidad independiente de cualquier contingencia histórica o cultural, característica física o intelectual, poder político o clase social.
En definitiva la fundamentación ética de los derechos humanos se basa en la consideración de esos derechos como derechos morales, entendiendo por derechos morales el resultado de una doble vertiente ética y jurídica.
Teorías de la justicia
Los grandes autores que se han planteado cuestiones acerca de la sociedad y su organización o acerca de la naturaleza humana, han querido ofrecer una teoría de la justicia que respondiese a las preguntas clave:
¿cómo definir la justicia? ¿cómo se estructura una sociedad justa? ¿son incompatibles sociedad y justicia?...
En el pensamiento griego, y dado a la importancia que se le concedía a la comunidad frente al individuo, el tema de la justicia se vinculaba al de la vida en la polis.
Para los sofistas, (aunque no todos los sofistas defendían las mismas tesis) las leyes de una ciudad eran resultado de la convención humana y carecían de fundamento ético.
Como reacción a ésas tesis, que para Platón ponían en peligro el orden social, éste último buscó, siguiendo a Sócrates, el fundamento racional de la justicia. Platón propuso en La República una sociedad perfectamente organizada en la que los filósofos ejercerían de gobernantes, los guerreros de defensores y los obreros de mano de obra para la producir bienes materiales, cuyo resultado sería una ciudad justa. Su concepto de justicia sería el estado de funcionamiento armónico de cada grupo social.
Para Aristóteles la justicia significa la realización del bien social e individual al mismo tiempo; además es condición sine qua non para la consecución de la felicidad.
Para los teólogos cristianos la justicia emanaba del derecho natural que derivaba nada menos que de la condición de hijos de dios inscrita en todo ser humano. Pero la idea moderna de igualdad frente a la ley se comienza a gestar en el renacimiento, con la progresiva crisis de la sociedad estamental y el triunfo de la burguesía.
Ya en el siglo XIX, la doctrina del utilitarismo desarrolla la idea de justicia como felicidad del máximo número. Para los utilitaristas es necesario llevar a cabo un cálculo racional que permita maximizar la felicidad atendiendo a la felicidad general.
También en el siglo XIX aparecieron corrientes de pensamiento de socialismo utópico cuya aspiración era la de cambiar la sociedad por una más justa donde se diesen relaciones fundadas en la igualdad y la equidad. Para el anarquismo el estado y sus designios constituyen la mayor causa de injusticia social, de modo que propugna su desaparición.. El marxismo proponía llevar a cabo una revolución social que diese lugar a una sociedad absolutamente igualitaria y sin clases sociales.
En la filosofía moral y política contemporánea existen varias tendencias en cuanto a teoría de la justicia se refiere. En orden a su relevancia trataré las dos más influyentes; la de Rawls y la de Habermas.
El neocontractualismo de Rawls defiende una idea de justicia como imparcialidad, define la sociedad como una empresa cooperativa encaminada al beneficio mutuo. Rawls se propone fundamentar los principios materiales de la justicia social, con intención de que las desigualdades beneficien a todos, de suerte que los bienes primarios sean suficientes para el grupo menos favorecido.
Habermas plantea el llevar la cuestión de la ética y la justicia al terreno de la argumentación y el discurso. Propone una situación ideal de diálogo en la que todos los interlocutores sociales puedan expresar sus argumentaciones racionales en igualdad de condiciones. Pero claro está, la situación ideal de habla supone un ideal regulativo más que un hecho real, con todos los problemas que supondría conseguirla.
En la actualidad los filósofos morales se dedican más bien a elaborar y desarrollar teorías sobre la democracia que a hacerlo acerca de teorías de la justicia. Pero como ya tratamos al principio del tema la cuestión de la relación entre la justicia y el derecho continúa siendo tema central de debate en el ámbito de la filosofía del derecho y la filosofía moral.
CONCLUSIÓN
La intención de la unidad didáctica es la de dilucidar las relaciones que se dan entre ética y derecho, relaciones que (hemos llegado a la conclusión) deben ser de fundamentación de éste último por parte de la ética, especialmente si hablamos de unos derechos con pretensión de universalidad, tanto cuando hablamos de los sistemas legales nacionales e internacionales, como cuando hablamos específicamente de los derechos humanos fundamentales.
Uno de los marcos teóricos que se consideran idóneos para hacer valer la legitimación del derecho en las modernas sociedades, incluyendo tanto derechos humanos como sus sistemas jurídicos viene de la mano de las modernas teorías contractualistas.
Defender el fundamento contractualista de la sociedad y el poder político es apostar por la confianza en el valor de la individualidad humana y en los derechos deducidos de la dignidad inalienable de la persona. Así, de la misma forma que en la teoría clásica el contrato social tiene como objetivo la protección de los derechos naturales, también en las teorías neocontractualistas se mantiene esa finalidad, aunque utilizando otra terminología (principios de justicia, derechos humanos, derechos morales).
Esto es así porque los derechos humanos, como derechos morales, son anteriores a todo hipotético pacto originario y a los pactos reales que se den en la sociedad. Los derechos humanos no son producto o consecuencia de ningún pacto; las formas sociales, económicas, políticas y jurídicas concretas de articularlos sí son objeto de distintos pactos. Esto es los derechos humanos, como vimos anteriormente, se fundan en la ética, y ésta es la que funda a su vez la legitimidad del contrato social, y no a la inversa.
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