Fonts del dret

FONTS DEL DRET
Cada sistema jurídic té el propi sistema de fonts encara que molts d'aquests son pareguts. El nostre Dret, com la majoria deis drets del continent europeu i els d'altres pa'ísos que s'han inspirat en aquests, té com a característica la primacia de la llei. En canvi, en el Dret anglés i aquells que en deriven, la situado es distinta: també la llei es la font principal; pero, juntament amb aquesta, está la doctrina establerta per les sentencies deis tribunals (jurisprudencia).
En el Dret internacional, les fonts básiques no son les liéis, que no existeixen, ja que no hi ha un poder superior que les dicte, sino els acords entre els Estáis (tractats) i el costum.
En el sistema democrátic espanyol trobem les característiques polítiques següents que el defíneixen:
a) La sobiránia resideix en el poblé, que la exerceix a través deis representants elegíts per sufragi universa i que formen les Corts generáis.
b)Una important parcel.la de poder l'assumeixen les Comunitats Autonomes, sent el poder autonomic no un simple conjunt de potestats administratives, sino un vertader poder polític que inclou facultáis legislatives.
c)La democracia es constitucional, fet que implica que la Constitució inclou un conjunt de normes, directament aplicables, a la qual están sotmesos tots els poders públics.
Del concepte democrátic del poder es deriva que la llei, principal font del Dret, es expressió de la voluntat popular, sense que cápien avuí les liéis de prerrogativa que en les tiranies solen exerxir els caps d'Estat...
En un sistema centralitzat , les normes jurídiques s'articulen en una ordenacio jerárquica, pero en un sistema descentralitzat políticament, amb el principi de "jerarquía" apareix el de "competencia". L'Estat Central i las Comunitats Autonomes teñen la potestat de dictar liéis sobre matéries en les quals teñen competencia, i cada llei té plena vigencia en el seu ámbit.
Del tercer deis trets esmentats, resulta que la Constitució es la norma suprema, i una norma amb eficacia política, ja que per tal d'assegurar-ne Paplicació hi ha, entre altres mecanismes, el Tribunal Constitucional, intérpret suprem de la Constitució, les sentencies del qual son també fonts de Dret, inferiors en rang només a la propia Constitució.
El Costum es una altra font de Dret que es presenta en nombrosos sistemes i la importancia doctrinal i histórica de la qual es considerable. En els Drets estatals moderns, la primacia de la llei ha redu'ít molt la trascendencia práctica. Es, com a molts,tal com li ocorre al nostre Dret, una font supletoria, que s'aplica només si no hi ha llei. També en el Dret internacional, el costum es una forca básica.
El nostre Dret reconeix com a tercera font, es a dir, subordinada a la inexistencia de la llei o del costum, els "principis generáis del Dret", i el mateix fan altres legislacions. Per principis generáis del Dret s'entenen els enunciáis generáis a qué subordina un conjunt de solucions articulars.
La doctrina que estableixen els tribunals en les sentencies (jurisprudencia) no es una font autónoma de Dret al nostre sistema jurídic. Encara que históricament el Dret que han creat els jutges té gran importancia, a partir de la doctrina de separació de poderes de Montesquieu, s'assigná els jutges només la missió de "aplicar" la llei, mentre que la "creado" d'aquesta queda reservada al poder legislatiu.
Adaptat de "Introducción al Derecho" de Ángel Latorre

Definició de justícia

LA JUSTICIA
D'acord amb les idees d'Aristótil, la justicia implica una idea de "igualtat" (justicia commutativa), i una altra de "proporció" (justicia distributiva). L'una regula i ordena les relacions entre iguals i estableix la proporció entre el que s'ha de donar i el que s'ha de rebre en les relacions privades, segons un criteri d'estrícta igualtat. La justicia distributiva ordena les relacions entre la societat i els membres de manera que la comunitat, mitjancant el seu representant, repartirá les cárregues publiques propor-cionalment a la resistencia i a la possibilitat de cada individu, i els béns públics d'acord amb la dignitat i el mérit; i castigará les ofenses també d'acord amb la gravetat de la falta.
En realitat, les idees de "igualtat" i "proporció" es combinen en qualsevol cas. Si dos delinqüents roben sengles bosses a sengles dones peí métode de "Pestirada"; o dos assassins utilitzen cada un el mateix ardit per a matar a sengles ocupats de bancs que transporten cada un una quantitat de diners pareguda, la igualtat requereix que, en un i l'altre cas, "amb les mateixes circumstáncies", s'impose la mateixa pena a qualsevol deis delinqüents: es consideraría "injust" imposar un any de privado de llibertat a un deis lladregots, i quinze dies a l'altre, o no castigar-lo. Pero de la mateixa manera, la pena de l'assassinat s'entén que ha de ser mes elevada que la del robatori: seria "injust" imposar, en el cas anterior, la pena de trenta anys de reclusió al lladregot, i la d'arrest domicilian a l'assassí: ha d'haver-hi una "proporció" en aixd, tant en les cárregues publiques (majors, a qui pot mes), com en els premis (majors a qui en mereix mes). Es mes, en un sentit vulgar, es parla de "injusticia" fins i tot quan, en tractar desigualment, no s'infringeix cap llei, com si un pare premia a un deis seus filis per haver obtingut bones notes en els exámens, i no ho fa a l'altre que les obtingué iguals i amb el mateix esforc.
Adaptat de "Manual de Derecho Civil" de José Luis Lacruz Berdejo

Fins del dret

FINS DEL DRET
Habitualment, quan es parla de fins del Dret s'anomena la seguretat i la justicia. En el sentit mes simple, seguretat equival a pau, es a dir, a la situado d'una societat en qué les relacions entre els membres discorren sense violencia i cada individu está protegit contra l'agressió deis altres. El Dret ha de complir primer que res aquesta missió pacificadora, encara que en alguns casos només s'aconsegueix incompletament: tal es el cas del Dret internacional, que encara no ha aconseguit trobar un mitjá segur d'imposar una solució pacífica deis conflictes entre els Estats i d'evitar la violencia, fins i tot en la forma mes descarada que es la guerra.
El sentit mes ampli de la seguretat jurídica es dona quan el Dret protegeix en forma eficac un conjunt d'interessos de la persona humana que es consideren básics per a una existencia digna. Aquests interessos vitáis van estar fixats, amb prou claretat, per la tradicció jurídica i política occidental en els segles XVIII i XIX, com a reacció contra l'absolutisme anterior. La idea central es la llibertat amb les distintes manifestacions: llibertat davant la detenció arbitraria, llibertat de consciéncia, d'expressió, de domicili i de treball i d'altres considerades com a drets fonamentals de la persona humana, que l'Estat ha de reconéixer i protegir i l'expressió mes famosa de la qual es troba a la Declaració Universal deis Drets de l'Home i del Ciutadá, aprovada per l'Assemblea Nacional Francesa el 26 d'agost de 1789.
En la formació originaria, aquesta concepció de la seguretat va unida, entre altres idees, a la del "Estat de Dret", estat en qué l'exercici del poder en totes les seues direccions está sotmés a regles jurídiques que asseguren les llibertats i drets dels ciutadans davant el mateix Estat. L'Estat de Dret es caracteritza originalment per la limitació del poder estatal en benefici del conjunt de drets reconeguts al ciutadá, que son consideráis, no com una graciosa concessió de la llei, sino com a vertaders drets "nadarais", anteriors i superiors al mateix Estat de Dret, ja que aquest es justifica precisament en la mesura que els empara i els fa efectúas. La seguretat jurídica en la mes ampia accepció es converteix així en el fi primordial i la rao de ser de l'Estat de Dret.
Adaptat de "Introducción al Derecho " de Ángel Latorre

definició de DRET

ELDRET
En tractar d'explicar quina cosa es el Dret es freqüent contrapesar l'home en societat a Robinson a Tilla. Aquest -es diu- no va poder teñir cap relació jurídica mentre estava sol. El Dret es assumpte de "la societat', es a dir, d'una pluralitat d'essers humans en contacte, que han de resoldre els seus conflictes d'interessos, cadascú saber "alió que es seu" i precisen, tots, d'una autoritat que tinga compte de les incumbéncies comunes. Si tan sois hi hagués una persona en el món, o només algunes aíllades entre sí, separades per mils de kilometres i sense possible contacte, el Dret no podría existir.
Es, en efecte, la vida dels homes en societat qui determina la col.lisió entre els interessos d'individus i grups. Si, entre una pluralitat d'individus que conviuen, cada un volgués perseguir els seues interessos personáls sense cap limitado, el xoc amb els conveins seria immediat i perpetu. Pero, la guerra de "tots contra tots" es una hipótesi improbable: mentre que dins del grup, la regla es, en principi, la coexistencia pacífica, perqué aquells que hi pertanyen s'han donat: "normes" per a conviure, i precisament obligats per la necessitat de conviure.
El Dret se'ns mostra, dones, com una organització de la coexistencia que, per cert, no tractará només de fer possible la vida individual de cadascú sense ser atacat pels altres, sino d'optimitzar la convivencia. Amb aquesta finalitat, el grup establirá "regles" que delimitaran les facultats i els deures de cada un, el mateix peí que fa a la vida en comú i la cooperació, que a les esferes de poder individual. I fará un poc mes: instituirá "una autoritat" que fará efectives les regles, vetlle pels interessos generáis (poder executiu) i dirimirá les conteses entre els membres del grup (poder judicial) i, alhora, impedirá que aquests facen justicia peí seu compte i tutelen els seus drets de manera violenta.

Adaptado de "Manual del Derecho Civil" de José Luis Lacruz Berdejo

Derecho y justicia (Marius Sirvent)

DERECHO Y JUSTICIA
El Derecho tiene como función fundamental preservar la convivencia, regulando las conductas individuales, y corrigiendo aquellas desviadas. Al mismo tiempo el Derecho ejerce un control sobre los propios órganos del Estado para que los intereses económicos, políticos y culturales de los grupos dominantes no se impongan en contra de los más débiles. Pero también el Derecho es el encargado de velar por la realización de la libertad y de la justicia. Y es aquí donde conectamos con las diferentes concepciones de lo justo.

Derecho y justicia se encuentran siempre conectados. Esta conexión puede darse en tres sentidos: el del pensamiento utópico, el del pensamiento ético y el del jurídico.Dentro del pensamiento utópico el término justicia hace referencia a un estado ideal de la humanidad –Platón, Aristóteles, la Biblia, El Corán- así pues, justicia equivaldría a Bien, Felicidad o Perfección. Otro sentido sería el ético, que correspondería a una Ley u Orden superior que regularía las relaciones entre los individuos, convirtiendo la justicia en virtud individual de la cual unos serían merecedores y otros no, como por ejemplo, en el iusnaturalismo. Aquí el Derecho debería coincidir con lo justo. Y por último, desde el punto de vista jurídico podemos distinguir entre la justicia de un acto jurídico, que corresponde a la correcta aplicación de una norma y que requiere equidad; la justicia de la norma jurídica, cuando ésta se ajusta a derecho; y la justicia del agente como individuo del que derivan los actos o las normas (serán justos aquellos que se comportan de acuerdo con la ley).

La propuesta que vamos a sostener es que la autonomía del sistema jurídico no puede significar una desconexión completa de derecho y moral, por un lado, y de política, por otro. El derecho, ni siquiera al convertirse en positivo, rompe sus relaciones internas con la moral y la política. Sin caer en iusnaturalismos trasnochados, ni en positivismos autosuficientes que nos han conducido a la barbarie, por ejemplo, del Estado nazi, vamos a defender una posición intermedia, donde el Derecho se nutre de una teoría de la justicia, en la línea de Norberto Bobbio. Es decir, admitiremos el carácter positivo e incluso positivizador del derecho, pero introduciendo la exigencia de una teoría de la justicia que permita legitimar la crítica del Derecho y de la ley.

Y por lo tanto, introduciremos el reconocimiento, al menos formal, por parte de todos los Estados del mundo, de un conjunto de derechos inherentes a todo ser humano, que se basan en la consideración de la dignidad personal y que se estima deben ser respetados por el ordenamiento jurídico, es decir, los Derechos Humanos, que se constituyen, así, en un intento de superar tanto al iusnaturalismo como al positivismo.

En esta línea, Habermas comprometido con el objetivo de asegurar la validez y no sólo la vigencia de las normas éticas, del derecho, y de la constitución fáctica de los estados democráticos, considera que el Derecho es transmisor de la moral y la justicia, y viceversa, sin que ello, quiera decir que se confundan las diferentes esferas. La pretensión de legitimación del derecho positivo no puede agotarse en la validez moral. Una norma jurídica es tal en la medida en que se agrega un componente empírico, el de su imposición a todas las personas por igual. Queda justificado así el poder político y sus instituciones, claro que generando nuevos conflictos derivados del contraste entre una idealidad deseada y una pragmática factible.

Así pues, Habermas considera los movimientos sociales orientados, por ejemplo, en pro de una mayor igualdad, una mayor autorrealización, de la preservación del medio ambiente y la paz como reacciones a los ataques del sistema contra el mundo de la vida. El futuro de la razón utópica se encuentra en la oposición a la invasión del mundo de la vida y en la creación de un mundo en el que el sistema y el mundo de la vida estén en armonía y se enriquezcan mutuamente.

II.-DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS

1. El Derecho

A lo largo de los temas anteriores hemos expuesto los elementos fundamentales de la organización de la sociedad, así como las principales teorías en torno al poder y el Estado. El Estado moderno surge a partir de un espíritu centralista y unitario, es decir, pretende centralizar y unificar todo el poder que en épocas anteriores estaba disperso (por ejemplo, entre príncipes, nobles y clero). Para llevar a cabo este proyecto va a monopolizar el derecho; es decir, toda norma se habrá de subordinar a la “ley”, que se transforma así en la estructura de la organización del Estado, convirtiendo a los jueces en funcionarios públicos que habrán de velar por el cumplimiento de dicha ley. Al mismo tiempo, uno de los criterios de valoración de los Estados democráticos será la sujección de los mismos al principio de legalidad.

Según este principio todas las personas e instituciones, incluido el Estado, se someten a las mismas reglas, es decir, se someten al dictado de la ley. Los mismos poderes del Estado se definen en función de la ley y el derecho: el poder legislativo elaborará las leyes, el ejecutivo actúa y realiza su función política cumpliendo lo que establecen las leyes y el poder judicial vela, como ya hemos dicho, por el cumplimiento de esas mismas leyes. Por todo ello, la cuestión del derecho se convierte en fundamental a la hora de entender las sociedades en las que vivimos. Pero, ¿qué entendemos por derecho?

En términos generales podemos decir que el derecho es un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad (tal como lo define Elías Díaz en su Sociología y filosofía del derecho). Al ser un conjunto de normas reguladoras, el derecho se convierte en uno de los medios de control social, ya que establece mediante esas normas el modo y manera en que deben discurrir las relaciones sociales, así como la acción coercitiva frente a los comportamientos inadecuados dentro de la sociedad.

Ahora bien, no todas las normas que regulan el comportamiento en la sociedad son normas propias del derecho. Cuando una norma proviene del derecho recibe el nombre de norma jurídica y tiene las siguientes características:

En primer lugar tiene un carácter obligatorio y prescriptivo, y su cumplimiento es exigido a través de los órganos instituidos por el poder del Estado, es decir, por la polícia y los jueces.

En segundo lugar, son normas establecidas por el Estado, único capaz de crearlas o modificarlas, estando su cumplimiento respaldado por ese mismo Estado. Por último, son normas de carácter general impuestas por los poderes públicos. Esto último es lo que constituye el principio de legalidad al que nos referíamos antes. A partir de todo lo dicho podríamos definir, de nuevo, el derecho como un ordenamiento de normas que regulan relaciones intersubjetivas y a cuya violación sigue una reacción institucionalizada (Giuseppe Lumia, Principio de teoría e ideología del derecho). Son pues, las normas jurídicas las que configuran el carácter del derecho, carácter que será el objeto del punto siguiente.


1.1. Características del Derecho

Como acabamos de exponer, para que haya Derecho se necesita que las leyes posean una serie de condiciones que son las que configuran su carácter. Estas condiciones han variado a lo largo del tiempo, dependiendo del modo de entender el Estado y su relación con los ciudadanos. Tal como se entiende el derecho en las modernas sociedades democráticas, las características de las leyes que harán que podamos hablar de un Derecho serán:
En primer lugar, la Racionalidad; es decir, las leyes han de tener su fundamento en la razón, entendida como algo común y universal, frente al capricho o los intereses de un grupo particular dentro de la sociedad.

En segundo lugar, han de asegurar la Libertad y la Tolerancia; ya que a partir de la igualdad de circunstancias las leyes han de posibilitar que los individuos posean la suficiente autonomía para hacer lo que deseen, al tiempo que ofrezcan razones que limiten la autonomía individual para preservar la del conjunto de la sociedad. Dicho de otro modo, han de asegurar una libertad propia que comience y termine donde empieza y termina la de los demás. De este modo, han de asegurar la Reciprocidad; de manera que cuando un individuo posea un derecho el resto de la sociedad habrá de respetarlo, y a la inversa.

Las características anteriores nos conducen a la siguiente, es decir, a la Universalidad; o lo que también recibe el nombre de principio de legalidad, es decir, la ley debe ser igual para todos los individuos pertenecientes a la misma comunidad. Para que lo anterior sea posible las leyes han de ser públicas, de modo que han de recibir suficente Publicidad; dado que si bien la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, ésta previamente ha debido ser debidamente promulgada o dada a conocer.

La siguiente característica que hace posible que hablemos de un Derecho es la Existencia de una autoridad, legítimamente establecida. Esta autoridad es la que tiene el poder de la Coactividad o capacidad para imponer penas o castigos a quienes incumplan dichas leyes. Esta coactividad es la fuerza material de la ley, ejercida por los distintos agentes de la autoridad y que puede tomar forma económica o física, como en el caso de las penas de cárcel.

Toda norma jurídica tiene, como fin último, la protección de una serie de derechos y la formulación de los deberes consiguientes. Este modo de entender las normas y el derecho en función de derechos y deberes de los ciudadanos es algo propio de los Estados modernos democráticos o liberales. Es, por tanto, una forma de entender el derecho que tiene un origen histórico. En efecto, la concepción democrática del derecho y del Estado surge de la lucha de la burguesía por acceder a los mismos privilegios de la nobleza en los antiguos regímenes. De ahí que el Estado se entienda como democrático, en el sentido de que la soberanía ha de repartirse entre todos los ciudadanos, y de derecho, ya que, frente a los antiguos sistemas monárquicos en los que los súbditos sólo tienen deberes ante el Estado, surge el concepto de ciudadano, individuo que cede parte de su libertad y autonomía individual al Estado a cambio de que éste le asegure una serie de derechos que permitan la convivencia y el desarrollo individual y colectivo. De este modo, nuestra concepción del derecho surge de un modo de entender el Estado y la sociedad que toma como modelo de relación la propia de un contrato; de ahí su referencia a derechos y deberes de las partes contratantes, es decir, de los miembros de la sociedad. A nivel político, la mejor formulación de lo que acabamos de decir se encuentra en lo expresado sobre el derecho político en El contrato social de J.J. Rousseau, tal como vimos en el tema anterior.


1.2. Función y finalidades del Derecho

Cuando consideramos el Derecho como objeto de estudio, debemos partir de la idea de que éste es algo propio de las sociedades humanas, es decir, que tiene como función fundamental preservar la convivencia. Todo ello nos lleva a plantearnos el problema de los fines del Derecho, en tanto que actividad humana. Si bien a lo largo del tiempo la concepción del Derecho ha variado de unas sociedades a otras, en todas ellas encontramos que el Derecho cumple una función de control. Este control se ejerce en dos sentidos; por una parte es control sobre las conductas individuales, en especial sobre las conductas consideradas desviadas. Cada cultura elabora un modelo de comportamiento adecuado, a través del cual modela a los individuos. Este modelo es impuesto principalmente a través de la familia y las relaciones individuales, pero, cuando aún así, no se consigue el tipo de persona considerado adecuado, interviene el Derecho para castigar aquellas conductas consideradas inadecuadas, incorrectas e incluso desviadas. De este modo, el Derecho respalda y suple en ocasiones los procesos de socialización.

En segundo lugar, y a partir de la concepción del Estado de derecho, ejerce un control sobre los propios órganos del Estado. La consideración del Derecho como un mecanismo de control social, aunque presente siempre, fue puesta de manifiesto y analizada por el marxismo desde mediados del siglo XIX. A partir de este análisis somos conscientes de que el orden legal nunca es neutral, ya que siempre está sometido a presiones e influencias, de modo que, aunque en teoría la ley ha de ser igual para todos, la realidad es que el acceso al poder y, por tanto, su uso, no es igualitario, sobre todo si tenemos en cuenta que a la base de ese poder se encuentra un modelo de individuo que excluye otras formas de individualidad (por ejemplo, el acceso de las mujeres al poder estuvo restringido durante siglos o cómo la homosexualidad ha sido considerada tradicionalmente como una conducta desviada). De este modo, si no se articulan mecanismos de control del propio Derecho, favorecerá los intereses económicos, políticos y culturales de los grupos dominantes, en contra de los más débiles. De ahí que en los Estados democráticos, se contemplen en el Derecho modos de control del Estado.

La segunda función del Derecho es el establecimiento de la paz social. Dicho de otro modo, se opone al “Estado de guerra” de todos contra todos, tal como fue formulado por Hobbes. En los Estados modernos esta paz ha de surgir del acuerdo racional y no de la victoria de unos contra otros. De este mismo acuerdo social deriva el que el Derecho tenga como función la regulación igualitaria de las relaciones entre los miembros de la comunidad. Asimismo debe garantizar la seguridad de los ciudadanos, incluso frente al Estado y sus posibles abusos de poder. De ahí que en los Estados modernos se dé una separación y división de los poderes.

Como consecuencia de todo lo anterior, un fin fundamental del Derecho es la protección de los derechos y libertades. Esta función puede ser ententida de modo diverso según la concepción de Estado que la proponga; para una concepción liberal del Estado esta función debe limitarse a la defensa de las libertades, función que se cumple mediante la función de control.

Para una concepción social del Estado, lo que se ha dado en llamar, Estado del binestar, el desarrollo de esta función implica una mayor intervención por parte del Derecho. Esta concepción social del Estado tiene su origen, en parte, en las luchas proletarias del siglo XIX y en la crítica marxista a la neutralidad del poder y se caracteriza por considerar al Estado como la institución que tiene como obligación asegurar el bienestar y el desarrollo libre e igualitario de todos los ciudadanos. En este sentido el Estado ha de intervenir activamente en la sociedad ya sea para promocionar determinadas conductas, como por ejemplo lo que se ha dado en llamar, discriminación positiva, es decir, dar mayores oportunidades, para asegurar una igualdad real, a aquellos grupos sociales que parten de una situación de inferioridad social, o para distribuir mejor los bienes económicos y las oportunidades sociales. En cualquier caso, esta función del Derecho como realización de la libertad y la justicia nos remite a la idea de la justicia como bien social.

A partir de la consideración del Estado como un Estado de bienestar, El Derecho puede plantearse como un medio de cambio social, en el sentido en que propone medidas para mejorar las condiciones reales de los ciudadanos. Es decir, el derecho ha de ser un instrumento en manos del Estado para conseguir la transformación de la sociedad, no sólo integrando en él los cambios de la misma sociedad, sino que ha de utilizar la modificación de las leyes, ya sean penales, o educativas, para promover el cambio y la mejora social. Un ejemplo de esta función serían las leyes del divorcio o del voto femenino, o las medidas educativas que pretenden la integración de colectivos marginales. Lo cual plantea, ¿qué tipo de sociedad y qué tipo de ciudadanos deseamos ser? Es éste un problema que nos remite del tema del Derecho al de la justicia.

1.3. División del Derecho

Existen diversas acepciones del término Derecho. Por una parte, el derecho objetivo y el derecho subjetivo. Por otra, el derecho público y el privado.

Por derecho objetivo entendemos el conjunto de normas que establecen el orden y que, de un modo abstracto y general, prohíben y ordenan. Es decir, son el código de normas al que nos hemos estado refiriendo hasta este momento.

El derecho subjetivo es el poder o facultad que tiene una persona de hacer o de exigir algo, que los demás, empezando por las instituciones, tienen el deber de respetar. Para que esto pueda ocurrir, han de existir normas que autoricen a hacer ese algo y que sancionen cuando los demás incumplen su deber de respetar ese derecho.

Por su parte, el derecho público se caracteriza porque ejerce un poder sobre el Estado. Son normas que van dirigidas a regular la organización y actividad del Estado y de los demás entes públicos (administraciones, comunidades, etc), así como sus relaciones con los particulares.

Finalmente, el derecho privado es el que regula las relaciones entre los particulares, en tanto que no actúan revestidas de ningún tipo de poder público o estatal.

2. Teorías sobre el origen del Derecho

Tal como pone de manifiesto Elías Díaz en Sociología y filosofía del derecho,[1] todo sistema jurídico, todo Derecho presupone un modo de entender y organizar el mundo. Ello nos lleva a plantear la necesidad de elaborar una disciplina racional que se ocupe de los temas relativos a la naturaleza, los fines, las características y sentido último del derecho; es decir, una filosofía del Derecho.

Las distintas filosofías del Derecho, han partido de una dicotomía siempre presente a lo largo de la filosofía occidental; nos referimos a la oposición naturaleza/ cultura. En efecto, parece perteneciente a la naturaleza humana la necesidad de vivir en sociedad y, por tanto, la necesidad de una organización de la convivencia. Pero, si la naturaleza humana es una naturaleza social, ¿no debería estar inscrito en esa naturaleza el modo adecuado de vivir en sociedad? La realidad es, sin embargo, bien distinta, distintas culturas tienen distintas leyes y Estados. Por otra parte, ¿qué es lo que hace que el ser humano, entre todos los animales, tenga un sentido de la justicia y, por lo tanto, un Derecho?

Para los pensadores griegos el origen de la justicia y el Derecho se encontraba en aquello que distingue al ser humano de los animales, es decir, su racionalidad y la posibilidad de un lenguaje:

“El lenguaje tiene el fin de indicar lo provechoso y lo nocivo, y, por consiguiente, también lo justo y lo injusto, ya que es particular propiedad del hombre el ser el único animal que tiene la percepción del bien y del mal, de lo justo y lo injusto, y de las demás cualidades morales” (Aristóteles, Política)

Si bien durante gran parte de la antigüedad clásica se consideró la justicia y el derecho como algo propio de la naturaleza humana, regalo de Zeus para la formación de la ciudad estado, desde la democracia ateniense (siglo V a.C.) se comenzó a discutir si las normas y las instituciones que las promueven son “por naturaleza” (Physis) o “por convención” (Nómos), a partir del contacto con otras culturas y, por consiguiente, con otras formas de justicia y derecho. En efecto, fueron los sofistas los que plantearon la cuestión de si hay normas que son válidas para siempre o si son producto de las decisiones humanas y, por tanto, dependerán del tiempo y del lugar. Es en este momento cuando se problematiza el tema del derecho natural, dando lugar, a lo largo del tiempo, a tres grandes corrientes dentro de la filosofía del derecho.

Estas tres tendencias filosóficas son el iusnaturalismo, el positivismo y la tendencia basada en los derechos humanos. Bajo todas ellas subyacen concepciones diferentes del ser humano: el humanismo cristiano, el humanismo neopositivista y el humanismo ilustrado, respectivamente.

Antes de entrar a considerarlas en profundidad, hemos de hacer una precisión. Por una parte, recibe también el nombre de derecho positivo lo que, en el apartado anterior, hemos denominado derecho objetivo; es decir, el conjunto de normas y leyes que regulan la relación entre los individuos y los grupos sociales. En tanto que depende de una organización social concreta y que son puestos por un Estado concreto, reciben el nombre de derecho positivo. Por otra, el derecho natural, propio del iusnaturalismo, sería el que depende de la naturaleza del ser humano.

2.1. El Iusnaturalismo

A menudo se han contrapuesto el derecho positivo, las leyes efectivas de un Estado, al derecho natural. El iusnaturalismo ha defendido la existencia de un derecho natural que estaría formado por unos principios y normas válidas para todo tiempo y lugar y, que por ello mismo, serían el criterio último para determinar si las leyes positivas son humanas y justas. En este sentido toda forma de iusnaturalismo tiene en común los siguientes rasgos:

a) Se considera que las normas naturales son de rango superior a las positivas. Dicho de otro modo, que además y por encima del Derecho positivo o ley humana, existe un Derecho natural, y un conjunto de normas y principios válidos para todo tiempo y lugar.

b) Se considera que el Derecho, como derecho positivo, sólo lo es si concuerda, al menos en sus principios fundamentales, con el derecho natural, es decir, si es justo (justicia natural). En otro caso, no será más que apariencia de Derecho, pero no auténticamente Derecho.

Así pues, para el iusnaturalismo las normas naturales son los límites éticos dentro de los cuales ha de situarse el poder del Estado y el comportamiento de los individuos y las entidades. Tal como señalábamos en el apartado anterior, el iusnaturalismo tiene su origen en el pensamiento griego. Para los primeros filósofos griegos la naturaleza (Physis) y la ley (Nómos) formaban una unidad esencial y eran la expresión de un orden racional único. Pero a partir de los sofistas se rompe esa unidad y se inicia la distinción entre naturaleza y ley. A partir de la misma, será posible para los sofistas, criticar la legalidad vigente desde los principios de la naturaleza entendida como una instancia superior, o bien reclamar unas leyes más justas, que superen las deficiencias del orden natural.

Una muestra clara de esta disputa podemos encontrarla en la tragedia de Sófocles, Antígona.En esta tragedia se muestra, con respecto a la justicia y el derecho, la oposición entre naturaleza y cultura. Ante la muerte de su hermano, Antígona desea seguir las leyes de los dioses (la naturaleza), es decir, enterrarlo de manera honrosa. Por su parte, Creonte, el nuevo caudillo de la ciudad, quiere imponer leyes nuevas, leyes positivas, representantes de la nueva cultura que inaugura su reinado y por las que el hermano de Antígona no debe ser enterrado. Antígona se opondrá a las órdenes de Creonte con respecto al enterramiento de su hermano por considerarlas leyes humanas y positivas y, por tanto, contrarias a las leyes superiores y permanentes emanadas de los dioses.

En el estoicismo del siglo III se desarrolla la idea de que la naturaleza está regulada por una ley universal que determina todo lo que sucede. Esta idea es difundia por Cicerón en el siglo I por el mundo romano, al afirmar que existe una ley fundada en la razón que ha de regir la conducta de todo ser humano que se considere y actúe como tal. Esta idea de un derecho natural fundado en la razón fue recogida y mantenida por el pensamiento cristiano. A medida que el cristianismo fue desarrollando su corpus teórico fue identificando el derecho natural con la ley revelada por Dios. Tomás de Aquino, y con él toda la tradición iusnaturalista, establece que la ley natural es una parte del orden que Dios ha instaurado en el mundo, concretamente es la parte que se refiere a la actuación humana. Así pues, el derecho positivo queda sometido a la razón teológica, que es la que se ocupa de determinar la ley eterna y el Derecho se confunde con la moral, ya que sólo podrá ser auténtico Derecho el Derecho justo.

Este modo de entender el iusnaturalismo cambia a partir del siglo XVI, ya que las guerras de religión rompen la unidad religiosa de Europa y se hace necesario encontrar un fundamento para el Derecho que sea común a todos los Estados e independiente de la confesión religiosa de los mismos. De este modo nace el iusnaturalismo moderno, el Derecho se seculariza y su fundamento no será la ley eterna de Dios, sino la razón humana. Esta es la posición de Hugo Grocio (1583-1645), para quien el derecho natural es independiente de la voluntad de Dios y hasta de su existencia. Por otra parte, se seguirá pensando que moral y derecho se identifican, ya que éste debe coincidir con lo bueno y lo justo.

Durante el siglo XVII esta idea del Derecho natural coincidente con la razón humana se acompaña de la propuesta de que el derecho positivo y, en consecuencia, la organización del Estado han de ajustarse al derecho natural.

Otro elemento fundamental del iusnaturalismo de la modernidad es la transformación del derecho natural de norma objetiva en derecho subjetivo innato. El Derecho natural pasa a ser una facultad del ser humano. Esta consideración de unos derechos innatos del individuo está presente en toda la filosofía política del XVII y XVIII y se corresponderá con las teorías del contrato social. De este modo, el Estado debe proteger y garantizar los derechos individuales (Locke, el derecho de existencia, de libertad y de propiedad).

Si bien durante el siglo XIX el iusnaturalismo fue desacreditado, en el XX resurgió para hacer frente a los totalitarismos, en los que los Estados anulan a los individuos.Dará lugar así, a la concepción de los Derechos humanos. Sin embargo, ya no se considera que los principios del Derecho sean absolutos y eternos, sino históricos y relativos a la vida social. El derecho natural coincidiría con las exigencias ideales jurídicas y políticas de cada sociedad, de modo que el derecho positivo correspondería al ser de la realidad social y el natural al deber ser de la justicia.

2.2. El Positivismo

El positivismo afirma que no hay más derecho que el positivo y que éste siempre es objetivo, es decir, independiente de cualquier valoración moral en términos de justicia. Es una concepción que se inicia en el siglo XIX y que se apoya en el historicismo y positivismo propios de este siglo, surgiendo al amparo de la crisis del iusnaturalismo; los “derechos naturales” de la filosofía política contractualista se han incorporado a la vida política y forman parte de los códigos jurídicos de principios del siglo XIX, de modo que los derechos naturales se han hecho positivos.

Al positivismo del XIX le preocupó principalmente la fundamentación y justificación del Derecho. Si no existe un derecho natural que lo justifique, su fundamento debe hallarse en el Estado, ya que es una creación suya. Pero, y es aquí donde se halla el problema, los Estados liberales pretenden ser Estados de Derecho, es decir, sometidos a la ley y basados en ella, por lo que nos encontramos ante un círculo vicioso. El intento de solución propuesto es que el Estado crea el Derecho pero, al mismo tiempo, se limita y controla a sí mismo a través de la ley. En cualquier caso la idea predominante es que el único derecho es el positivo, emanado de un poder soberano e impuesto de forma coactiva.

El positivismo del siglo XX se inspira, por su parte, en el positivismo lógico del Círculo de Viena. Considera, también, que sólo existen normas que regulan hechos y que únicamente existe una lógica jurídica basada en proposiciones fácticas. Rechazan, por tanto, los enunciados de valor acerca de lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, por carecer de significación lógica, por proceder del sentimiento, de la emoción, o porque pretenden juzgar la ciencia o la lógica jurídica desde posiciones teóricas, metafísicas o éticas, que consideran irracionales y anticientíficas. Esta posición positivista intenta introducir el relativismo y pluralismo axiológico frente a la verdad absoluta y la justificación única del Derecho natural.

Uno de sus principales representantes es H. Kelsen (1881-1973), el cual también cree que el derecho es independiente de cualquier instancia moral o social. Rechaza la justificación del derecho por el Estado ya que son una misma realidad. Con la modernidad Estado y Derecho coinciden de tal forma que uno y otro son sólo distintos términos para referirse a lo mismo; el derecho se personaliza en el Estado y las acciones que realiza éste son acciones de una persona (Presidente, Primer ministro, etc) que se basa en la norma jurídica.

Parece, sin embargo, que volvemos a caer en círculo vicioso, ya que, si el Estado y el Derecho son lo mismo, ¿en qué se fundamenta el derecho? Kelsen considera que la manera de romper el círculo vicioso es suponer que en todo ordenamiento jurídico existe un principio formal constitucional que expresaría cómo deben establecerse las normas más generales o constitucionales.

El positivismo jurídico cientificista ha evolucionado hacia un positivismo crítico, en la medida en que introduce el pluralismo y el relativismo frente a la verdad absoluta del iusnaturalismo y la necesidad de una teoría de la justicia frente al formalismo del derecho positivo. Su principal representante es Norberto Bobbio (siglo XX), el cual ha realizado una de las mejores síntesis de la Filosofía del derecho, ya que ha analizado las insuficiencias tanto del iusnaturalismo como las del positivismo jurídico y propone una teoría crítica del Derecho.

En la línea propuesta por Bobbio se encuentran muchos de los actuales filósofos del Derecho, que admiten el carácter positivo e incluso positivizador del derecho, pero que exigen también una teoría de la justicia que permita legitimar la crítica del Derecho y de la ley.

Más allá de la discusión sobre la naturaleza última de los seres humanos, ya sea biológica o cultural, se ha llegado en este momento histórico al reconocimiento, al menos formal, por parte de todos los Estados del mundo, de un conjunto de derechos inherentes a todo ser humano, que se basan en la consideración de la dignidad personal y que se estima deben ser respetados por todo ordenamiento jurídico. Nos referimos a los Derechos Humanos que se constituyen, así, en un intento de superar tanto al iusnaturalismo como al positivismo. Y esto nos lleva al siguiente apartado sobre la justicia.
3. La Justicia

3.1. ¿Qué hemos de entender por Justicia?

Tal como hemos puesto de manifiesto en el apartado anterior, a la hora de definir el Derecho se ha hecho referencia, necesariamente, al tema de la justicia. En efecto, ya sea para equipararlos o para negar su relación, Derecho y justicia se encuentran siempre conectados, como pone de manifiesto la fórmula clásica del Derecho romano que define la justicia como la constante y permanente voluntad de dar a cada cual su derecho. ¿Qué hemos de entender por justo?y ¿Cuál ha de ser su relación con el Derecho?

Para comenzar señalar que no resulta fácil una definición de la justicia, pues hay múltiples. En términos generales, la justicia se puede utilizar en tres sentidos: el del pensamiento utópico, el del pensamiento ético, y el del pensamiento jurídico.

Dentro del pensamiento utópico, el término justicia haría referencia a un estado ideal de la humanidad. En este sentido se encuentra en autores como Platón, Aristóteles, o dentro de textos religiosos como la Biblia o el Corán. Justicia equivaldría a Bien, Felicidad, Perfección, etc, de modo que se convierte en un anhelo o esperanza de la humanidad. Se hablaría, por tanto, de la existencia de la Justicia, a la cual sólo se podrá acceder cuando todos se comporten de acuerdo con ella, de ahí que sea un ideal que ha de presidir y regular las relaciones humanas.

Como elemento ético, correspondería a una Ley u Orden superior que regularía las relaciones entre los individuos. De este modo, se convertiría en una virtud individual, es decir, en lugar de ser un estado ideal al que ha de llegar toda la humanidad se aplica a los individuos, de modo que hablaremos de seres justos, los cuales lo serán cuando sus conductas se ajusten a las normas de orden superior, con independencia del entorno. Una muestra de este modo de entender la justicia la encontraríamos en el iusnaturalismo, ya que en él el Derecho debía coincidir con lo justo, siendo lo justo un orden superior que daba a cada cual “lo suyo”.

Por último, desde un punto de vista jurídico podemos distinguir entre la justicia de un acto jurídico, que corresponde a la correcta aplicación de una norma y que requiere equidad; la justicia de la norma jurídica, cuando ésta se ajusta a derecho (aquella norma que se corresponde con un sistema jurídico concreto será justa en la medida en que se ajusta a ese sistema jurídico), y la justicia del agente, como individuo del que derivan los actos o las normas (serán justos aquellos que se comportan de acuerdo con la ley).

Nosotros vamos a centrarnos especialmente en el aspecto ético, es decir, como virtud que trata sobre las acciones externas, aquellas que nos relacionan con los demás. Por ello vamos a considerar las características que ha de tener la justicia desde un punto de vista ético.

3.2. Características de la justicia

Como virtud moral o elemento ético, la justicia debe ser el eje de toda la vida social, política y económica y, por tanto, debe ser el conjunto de valores a los que ha de aspirar todo sistema jurídico, todo Derecho. Para que ello sea posible, ha de reunir las siguientes características:

a)Alteridad: la justicia ha de darse entre dos o más personas. No es una virtud individual, sino interpersonal.
b)Igualdad: igualdad en dos sentidos, primero entre los que se da la justicia, que sólo puede darse entre personas y, segundo, en la distribución de los bienes esenciales para la dignidad de las personas. Igualdad en dignidad, no en capacidades, o méritos.

c)Libertad: Ésta es la condición previa para el desarrollo del individuo y, por tanto, la condición del desarrollo de toda sociedad; esta libertad sólo podrá ser limitada para desarrollar la libertad del conjunto de la sociedad.

d)Deuda: Dado que entendemos la justicia como una relación entre dos o más personas, implica una deuda entre ellas, de modo que una vez pagada esta deuda, termina la relación de justicia.

Junto a estas características, la justicia ha sido considerada a lo largo del tiempo como una virtud, la cual puede ser entendida de dos modos: en primer lugar, como Justicia distributiva, sería la justicia que reparte los bienes, honores, cargas y obligaciones de forma equitativa, es decir, según el mérito de cada uno. En segundo lugar, como Justicia conmutativa, es decir, como justicia de las relaciones entre los individuos; por ello tiende a proteger los derechos de cada uno y establece una igualdad aritmética en los intercambios económicos, ya sea mediante la compensación en las transacciones privadas de bienes, o mediante la reparación de las injusticias cometidas.

Em ambos casos , de lo que se trata con la justicia es de corregir desigualdades que se hayan producido previamente. En general, entendemos que la justicia tiene que ver con la igualdad entre las personas y el reconocimiento de iguales derechos para todos.

¿Qué forma concreta y qué contenidos ha tenido la Justicia a lo largo de la historia? Ésta es la cuestión que trataremos en el apartado siguiente.

3.3. Teorías sobre la justicia

Todos los grandes autores filosóficos, al elaborar teorías en torno a la sociedad y su organización o al contemplar el problema de la naturaleza humana, se han planteado la cuestión del bien y del mal, de lo que se debe o no hacer, es decir, el tema de la justicia. En sentido estricto, no podemos decir que la realidad sea justa o injusta; el mundo de la naturaleza está regido por unas leyes en las cuales no cabe la valoración moral. La moralidad es competencia exclusiva del ser humano, en tanto que capaz de elección y reflexión. Al mismo tiempo, el ser humano es un animal social, lo cual le lleva a necesitar unas leyes que regulen su convivencia; estamos ante el origen del derecho, pero ¿qué criterios o principios deben guiar la elección y realización de esas leyes? El deseo de justicia, sea entendida ésta como sea entendida, ha sido el principio que ha guiado la elección de las leyes y, por tanto, del Derecho. Así pues ¿Qué es la Justicia?

En el pensamiento griego, y dada la importancia que se concedía a la comunidad frente al individuo, el tema de la justicia estuvo conectado con el de la vida en la polis, la ciudad-Estado. Los sofistas defendieron que las leyes de las sociedades eran producto de la convención humana. Por tanto, no tenían fundamento racional ni referencia alguna a valores éticos. En ocasiones llegaron a afirmar que la justicia no era sino la ley impuesta por el más fuerte.

Como reacción a estas opiniones, que para ellos ponían en peligro el orden social, Sócrates y Platón buscaron fundamentar racionalmente la idea de Justicia. Concretamente, Platón propuso la creación de una sociedad perfectamente organizada en la que los filósofos gobernarían, los guerreros defenderían la ciudad y los obreros trabajarían para producir los bienes materiales. Así pues, la justicia sería el resultado del funcionamiento armónico de cada grupo social.

Para Aristóteles, sin embargo, la justicia sería la realización del bien individual y social al mismo tiempo. Ya que el ser humano es un animal racional, un animal cívico o político, la justicia habría de encontrarse en el desarrollo de todas las capacidades de las personas, en la felicidad de todos, de modo que diese lugar a la felicidad de la polis.

Como ya expusimos en el apartado dedicado al iusnaturalismo, para el cristianismo la justicia se basó en la ley natural y en el derecho natural. Para Tomás de Aquino se había de distinguir entre justicia conmutativa, distributiva y legal. Esta última consistiría en la igualdad de todos ante la ley, ante el mismo ordenamiento jurídico. Ahora bien, esta igualdad se entendía dentro de un sistema social claramente estamental, de modo que la igualdad lo era dentro del grupo de pares y en razón de los méritos de sangre.

La idea moderna de igualdad se origina en el Renacimiento, en consonancia con la desaparición progresiva de la sociedad estamental, el triunfo de la burguesía y el predominio de las relaciones de mercado, el cual va a implicar la completa igualdad de todos los que intervienen en el mismo.

Durante el siglo XIX y dentro del utilitarismo, se desarrolla la idea de Justicia como felicidad. John Stuart Mill (1806-1873) afirmará que la justicia de una acción estará en función de si promueve o no la felicidad, no sólo en términos individuales, sino también sociales y entendiendo la felicidad como búsqueda del placer. Para los utilitaristas es necesario llevar a cabo un cálculo racional que permita maximizar la felicidad, es decir, el placer, atendiendo no sólo a la felicidad de uno mismo sino también a la de los otros. Para el utilitarismo todas las personas deben recibir el mismo trato y la misma consideración, ya que todos somos iguales. Podríamos decir que el utilitarismo se encuentra en la base de la ideología del Estado de Bienestar.

También en el siglo XIX aparecieron diversas formas de socialismo y anarquismo, las cuales pretendían cambiar la sociedad por otra más justa donde se diesen relaciones fundadas en la igualdad y la equidad. El socialismo utópico pretendió crear una sociedad sin propiedad privada, en la que fueran eliminadas las desigualdades reales. Para el anarquismo el Estado era la causa de la injusticia social, por ello propugnaba su desaparición. El marxismo pretendió llevar a cabo una revolución social basada en la equidad, para dar lugar a una sociedad en la que cada uno podría satisfacer sus necesidades y desarrollar sus intereses.

En la actualidad existen dos grandes tendencias con respecto a la justicia. Por una parte está la teoría neocontractualista liberal de Rawls. Este autor defiende una idea de justicia como imparcialidad, consistente en la adhesión al sistema democrático y al sistema jurídico vigente. Sin embargo, no da una definición material de la justicia, es decir, no nos dice qué es la justicia, sino una definición formal, esto es, da la fórmula para, en cada caso, determinar la justicia de una situación. Esta fórmula parte de la idea de que la justicia ha de basarse en la razón, ha de ser racional y el modo de asegurar la racionalidad frente a los intereses particulares es imaginar una situación hipotética en la que se han de elegir como normas justas aquellas que elegiría un sujeto racional que no supiese nada de sus futuras condiciones sociales, económicas o vitales. El problema que plantea esta noción de justicia es que parte de una situación inexistente y de unas necesidades difíciles de precisar cuando no se conocen esas condiciones sociales, económicas o vitales.

La segunda teoría sobre la justicia procede del marxismo y pertenece a la Escuela de Frankfurt. Sus principales continuadores son Habermas, Apel, tugendhat, etc. Para todos ellos el tema de la justicia y de la ética ha de ser llevado al terreno de la argumentación y el discurso. Plantean también una situación hipotética, una situación ideal de diálogo, en la que todos los interlocutores sociales pudieran expresar sus argumentaciones racionales en igualdad de condiciones. En este caso el problema es que el discurso, como práctica social, está también sometido a desigualdades y repartos injustos, y como en el caso de la teoría de Rawls, no se puede partir de una situación ideal que nunca se da realmente. Por otra parte, en el caso de esta teoría se reduce el tema de la justicia a una cuestión de consenso lingüístico que no aporta ningún compromiso de solución a las situaciones reales de injusticia.

Sin embargo, tanto la cuestión de la ética como de la justicia no se mueven en el tereno del ser, sino del deber ser, y es desde ahí desde donde alumbran a los diversos enfoques morales. Por lo tanto, no debemos descartar estos dos modelos de justicia. Sobre todo, porque dejamos de legitimar las normas sociales actuales y las democracias, para recaer en la posición positivista, con todos los problemas que ya hemos visto.

Así pues, una tendencia que está dándose peligrosamente en términos generales, es la de profundizar en la elaboración de teorías sobre la democracia, dejándose un poco de lado el tema de la justicia, seguramente porque es mucho más fácil determinar los procedimientos para alcanzar acuerdos que definir qué se debe considerar una norma justa. Nuestro mundo se caracteriza por una complejidad tal que, si bien se critica la injusticia y la desigualdad, resulta difícil proporcionar una visión universal de la justicia.

Pero como hemos dicho, esto no debe ser óbice para arrojar la toalla, pues al final nos encontraríamos en un positivismo que no conduce a una sociedad más justa, más pacífica, pues las normas por sí solas, no tienen fuerza, sino surgen de una idea de justicia. Y por ello, en el siguiente apartado vamos a abordar los derechos humanos como ideales de justicia de la humanidad.
[1] Díaz Elías, Sociología y filosofía del derecho,Taurus, Madrid, 1971.

Dret i Justícia: Drets humans i utopisme
La qüestió sobre el dret més important que ens podem plantejar és el problema de la seua justificació. Més enllà de que les lleis han de ser obeïdes pel seu caràcter coactiu, ço és la penalització punitiva si no son complertes, cal preguntar-me quin és el fonament que les fa ser lleis vàlides, i també si aquest fonament està relacionat o no amb la justícia, o ¿poden referir-se a la possibilitat d’un món millor?.
Al intentar respondre a aquestes preguntes ens troben almenys tres tipus de justificació ben diferenciats que son el jusnaturalisme jurídic, el positivisme i el dret fonamentat en els drets humans.

1. El Jusnaturalisme jurídic:
Es tracta de la posició que mantenen els que defensen que existeix una llei natural la qual s’entén com un conjunt de normes de caràcter universal, anteriors i superiors al dret escrit o promulgat pels legisladors. Segons aquestos pensadors les lleis son vinculants si i sols si reflexen aquestes lleis naturals.
L’origen d’aquest tipus de pensament prové dels estoics per a qui, no podent participar en els assumptes de la polis havien de conformar-se amb comprendre i acceptar les lleis de la naturalesa, les quals, junt amb la renuncia de caviar el destí, els proporcionava una felicitat catalogats per molts (Descartes en el discurs del mètode) similars a les dels Deus. La llei universal de la naturalesa a la que aspiraven entendre tenia caràcter vinculant en tots els estats i per a totes les consciencies.
Més tard serà Ciceró qui en el segle I parla de un “dret de gents” en la seua obra De res pública:
“Las veritable llei és la recta raó conforme a la naturalesa, general per a tots, constant i eterna... Aquesta llei no es pot suprimir, ni derogar parcialment, ni podem quedar exents d’ella per voluntat del senat o del poble; i no pot ser distinta en Roma i en Atenes, avui i demà, sinó que roman sempre la mateixa per tots els pobles i moments, perdurable i immutable”
Amb l’aplegada del cristianisme aquesta forma de justificar la vinculació amb la llei pateix una modificació important. Ara estarà subjugada a la llei eterna, que son un conjunt de normes que son les que son perquè Deu així ho desitja. A l’home conseqüentment, sols li resta obeir la llei positiva reflex de la llei natural la qual és a la vegada reflex de la divina. En aquest moment la filosofia pràctica avarca tant l’ètica, l’economia privada i la política com a esferes d’influència del autor qui té en conte sobretot el bé comú.
Serà més tard i després del descobriment d’Amèrica quan es revitalitzarà aquesta teoria sota una nova problemàtica: els indígenes d’Amèrica son humans i tenen drets? Aquesta revisió del jusnaturalisme està protagonitzada per Francico Suarez i l’escola del dret de gents, desenvolupada per Francisco Vitoria, Bartolomè de las Casas i Tomás Vazquez de Menchaca. El seu principal objectiu era defensar als indígenes d’America front als atacs contra la seua integritat i dignitat per part dels conqueridors espanyols.
L’argument que tant Tomàs com els escolàstics espanyols seguien era la següent:
“En tota criatura creada existeixen unes tendències naturals. Aquestes tendències naturals (instintives en els animals) son conegudes mitjançant la raó per l’home com a tendència a un fi.Com un ser natural que és l’home pot conèixer les seues tendències i deduir de les mateixes normes de conducta”.
Però el esser humà a més de natural era sobrenatural i aquesta dimensió sols era cognoscible mitjançant la revelació. S’expressa en la submunició del ordre natural (moral, polític i econòmic) al ordre sagrat revelat. I serà precisament aquesta subordinació la que anirà perdent-se en la mesura que les imatges religioses del món es desintegren amb les lluites religioses a Europa i amb el surtiment d’un nou sistema de vida: el capitalisme. La conseqüència d’aquest canvi és que les tradicions del dret constitudinari queden absorbides pel dret de especialistes, els quals faran un “us modern” del dret que elaboraran. L’estructura conjunta d’ètica, política i economia s’enfonsa i amb ell la justificació natural del dret.
Tot i això encara que precedit per Grocio i Pufendorf, Locke encara defensa aqueta teoria naturalista en la que tothom té dret a la vida, la llibertat de culte i creença i a la propietat privada. A aquest se l’ha nomenat jusnaturalisme il·lustrat.
Apareix, en el seu lloc, una nova legislació, fruït de la raó i acord amb el concepte de llibertat . En Kant aquesta nova legislació posa punt i final a la confusió existent fins el moment entre conceptes com dret i naturalesa i eleva la moralitat, en el sistema de la filosofia pràctica a l’estatut de suprema instancia de l’actuar ètic.

Critica al jusnaturalisme:
Però si el jusnaturalisme no ens serveix és per un problema intrínsec a la seua explicació. No es pot demostrar l’existència d’eixe dret no escrit, ni quins son els seus continguts. Com poden assegurar que utilitzen per descobrir-los la “recta raó?. ¿Ens diu la recta raó que els homens son millor que les dones? O que l’esclavitud és un bon sistema econòmic?
L’antropologia cultural, la història i la sociologia han ajudat a enderrocar aquest naturalisme jurídic. C. Lévi-Stauss, B. Malinovski, M. Mead, etc. Tenim estudis que demostren que la naturalesa humana no és única immutable e igual en tots els essers humans. Al respecte nosaltres ressaltem l’escrit de Clifort Gerz “El impacte del concepte de cultura sobre el concepte d’home” Del seu llibre Interpretació densa. Hi ha pautes biològiques de comportament, però també en hi ha de culturals socials i històriques son tan importants o més que les biològiques.


2. El positivisme jurídic.
La seua tesi fonamental és que el dret positiu és l’únic existent i sols existeixen normes que regulen fets. Sols existeix una lògica jurídica basada en normes.
El seu representant més important es Hans Kelsen (encara que trobem també a Norberto Bobbio). Per a Kelsen existeix una separació radical entre l’ètica i el dret, entre els valors i els fets. El dret no pot fer judicis de valor ni buscar la “justícia ètica”, sols pot regular els fets i organitzar l’aplicació coactiva cap a determinades conductes no desitjades pels legisladors. Inspirat en el positivisme del cercle de Viena considera que els enunciats morals no son susceptibles de justificació racional, ni de fonamentació científica; en canvi, les normes jurídiques han de tenir una dimensió objectiva de validesa que possibilita la seua força en una societat.
La validesa és el criteri que legitima les lleis. I aquesta validesa li ve donada pel fet de haver estat creades d’acord amb un procediment previst i partint d’una norma superior. Per tant, la seua teoria gira al voltant de la temptativa de conferir a la noció de validesa de les normes un significat que no estiga impregnat de consideracions empíric socials ni connotacions ideologicomorals:
“La validesa d’un ordre jurídic positiu es independent de la seua correspondència o falta de correspondència amb cert sistema moral” (Kelsen 1960).

Critiques a aquesta manera d’entendre el dret i la justícia:
La validesa no té, en principi caràcter vinculant. Sabem des de Kant que la força motivacional d’una exigència moral no pot residir en la coacció que s’aplica a qui l’incompleix, sinó en l’obligació moral mateixa. D’acord amb això la “valides” no pot significar obligatorietat moral, sinó un altre tipus d’obligació. Kelsen tracta de buscar a les obligacio­ns jurídiques un fondament extramoral, un fondament jurídic en sentit estricte, però pareix que la seua recerca desemboca simplement en una apel·lació a una "validesa" presumpta, la qual no pot tenir en conte satisfactòriament la vinculació a un dret específic.

Cal dons reintroduir la distinció entre dret i moral i al segon com a garant del primer. Al respecte Hart afirma que si no distingim el dret de la moral correm el risc de que la llei positiva puga suplantar a la moralitat. Lo que demostrava l’ era nazi era que el conjunt de las lleis ficades en vigor en una comunitat eren alguna cosa diferent de la moralitat i que si no manteníem clarament la distinció enagenariem qualsevol possibilitat de critica moral a las lleis.

3. La fonamentació jurídica en els drets humans.
Aquesta darrera i última posició sortida en el temps, manté que un sistema jurídic és legítim si reconeix i arreplega de forma efectiva la Declaració Universal dels Drets Humans promulgada en 1948. Malgrat que d’ells es comença a parlar ja en el segle XVII i podríem fer un recorregut que des dels escrits de Locke i Voltaire a favor de la tolerància, fins la proclamació de Teheran (1968), o a la recerca de consens respecte les exigències del protocol de Kioto. Però no ho farem perquè sobredimensionaria les pretensions d’aquesta unitat. Ens centrarem en la declaració del 1948 per mostrar la seua expressió més completa i amb major conseqüències històriques. Els drets que es proclamant en aquesta declaració son Universals, perquè pertanyen a tot el gènere humà sense excepcions; absoluts: en cas de conflicte han de ser satisfets abans que qualsevol altre; innegociables: estan per damunt de qualsevol discussió; inalienables: ni encara que un individu s’empenyés, podria renunciar a ells.
Basar-se en aquesta declaració supera el problema de la validesa de Kelsen a la que apuntava Hart. A rel de la declaració es podran deduir diferents constitucions, lleis i tots els sistemes jurídics sobre una base universalment acceptada que ens mostra però el seu caràcter històric: es el fruit de tres gernacions diferents de lluites de reconeixement pel drets humans: Els de llibertat, igualtat i els drets socials. Queden per afegir-ne d’altres com els drets culturals o a un mig ambient saludable, a un paisatge, etc.

Possibles critiques a aquest mode de justificació:
L’aparent simplicitat de la idea dels drets humans no els eximeix d’una enorme dificultat en la seua aplicació. L’explicació és la següent: Mentre que el exercici dels drets i la seua possessió correspons als homens i dones i als grups socials, el seu reconeixement i garantia all igual que la seua posada en pràctica jurídic administrativa corresponen als Estats. Així és com el poder polític reflexa moltes vegades esta doble cara de garant i transgressor dels drets humans. Podem dir que mentre que el poder il·limitat és el pitjor enemic de tals drets. La única eixida acceptable està al costat de la regulació de tal poder a traves d’ell i subordinat a la llei del dret en la realització del Estat de Dret.

4. Necessitat de la raó utòpica:
La teoria de Habermas i Apel veu als drets humans no com el resultat de les decisions racionals sinó com la racionalitat mateixa en tota decisió política. Es justifica així com a ingredient fonamental de la racionalitat pràctica.
Aquestos autors defenen que una decisió política es racional quan té en conter als drets humans en una situació democràtica ideal. Malgrat aquesta no existeix en la realitat ( sempre es dona algun tipus de discriminació negativa, coacció restriccions, manca de justícia redistributiva), cal caminar cap a la instauració de un estat que si ho respecte. En aquest sentit seran racionals aquelles decisions que caminen en aquest sentit. Açò suposa un canvi de perspectiva. Cal passar de una racionalitat pràctica basada en l’establiment de procediments ideals de presa de decisions a un altra basada en la consecució d’una societat ideal. Serà racional aquella decisió promoguda per la racionalitat utòpica.
Aquest tipus de racionalitat aborda la taca de dissenyar una societat ideal que constitueix un model de convivència humana. Planteja com a primordial la racionalitat dels fins en tan que
1-É un principi de legitimació de la crítica dels ordres socials vigents.
2- És un principi d’orientació de l’acció política que ha de tenir com a horitzó la realització d’aquesta utopia.
3-Es un principi d’estimulació de l’acció política dons els valors ideals en el àmbit ètic reclamen la seau realització.
Ara be d’utopia cal entendre-la com Bloch com una utopia concreta capaç d’esperançar no sols als polítics sinó al conjunt dels pobladors de la terra

Critica de la racionalitat utòpica: el fal·libilisme de Popper i el realisme polític:
Per a Karl Popper, la racionalitat utòpica, tant en la seua vesant de procediments com en la de continguts suprimeix la característica més important dels essers humans: la llibertat. Quan intenta respondre a la pregunta relativa a cóm seria la societat ideal? S’oblida dels projectes individuals al intentar homogeneïtzar-los o parlar d’ells de forma global.
Per aquest autor la societat s’ha de limitar a esser els més obert possible i proposar condicions que permeta als integrants d’una societat desenvolupar les seues aspiracions personals.
Però aquest autor també critica als utòpics que tots ells: des de Plató fins a Marx, al intentar dur a terme la societat que anhelen plantegen com a requisit de esborrar o fer desaparèixer l’ordre existent i això s’ha demostrat que pot ser i de fet és molt perillós. Intentar establir una societat com en un llaç en blanc, a més de irreal és perillós i pot abocar als diferents totalitarismes.

Un altra focus de crítiques a la raó utòpica son aquelles que es fan des del realisme polític. Segons aquesta corrent, l’organització social de la convivència és responsabilitat de la política i dels polítics els quals hauran d’exercir la seua tosca considerant tant les estructures reals com els marcs en els que es desenvolupen. Entenent per aquest marc a les institucions socials, les econòmiques i polítiques amb els seus respectius àmbits de poder en constant tensió. Però també han de tenir en conter les aspiracions dels seus integrants i votants com una mescla dels seus interessos legítims i ambicions il·legítimes. Des d’ací d’utopia es presenta de difícil aplicació i realització, més bé com una idea tan antiquada que ens desarrela del present.

Justicia y derecho (Maria Alcaraz)

Podríamos definir el derecho en muchos términos, pero lo haremos como aquella actividad racionalizadora de la convivencia en sociedad que se concreta en la ley, veáse derecho objetivo. Su finalidad no es otra que la de mantener el orden y la paz social mediante reglas. Un elemento esencial en el cumplimiento de esta finalidad del derecho es el de la autoridad del estado. Su exigencia ha sido la de que la ley se cumpla y que sea obedecida la autoridad competente, incluso por la fuerza. Así pues el orden jurídico exige el cumplimiento de las leyes por todos.
El problema surge cuando alguien considera que el contenido de una ley por la que se ve afectado es un contenido inmoral; sirva de ejemplo la obligación de servicio militar vigente hasta hace poco, o la objeción fiscal entre otros posibles ejemplos de desobediencia civil, se trata de un conflicto entre deberes en el campo jurídico que entran en conflicto con los principios morales, subyace aquí la diferencia entre legalidad y justicia. Trataremos este problema mas adelante. Respecto al concepto de justicia, hoy día entendemos por justicia en su dimensión objetiva aquella noción a modo de valor a la que nos podemos aproximar más o menos en función de una determinada estructura del estado constitución, leyes, poder judicial.. En su dimensión subjetiva, la justicia es una virtud del sujeto.
El sentido clásico de justicia, ésta se enmarca en un ámbito público, el ámbito de la acción política (no es que no exista la justicia en el de lo privado, pero aquí no se puede hablar de política, sino más bien de que cada uno haga lo que le corresponde y atienda sus responsabilidades)
Platón en concreto no hace diferencias entre la justicia individual y la justicia colectiva; en el mito del carro y el auriga que expone en el Fedro, la descripción de las partes del alma coincide con la triple estructura de la sociedad que se expresa en La república o Sobre la justicia. En éste último diálogo, Platón se propone averiguar cuales serían las condiciones de una ciudad justa, pues toda la filosofía de Platón, en principio se dirige a una finalidad política. Para entender el sentido de justicia clásico y concretamente el platónico interesa tener presente ciertas cuestiones;
Justicia posee un sentido más que de equidad, de armonía o equilibrio entre las distintas partes que componen el todo de la ciudad, e implica que cada uno debe hacer lo que le es propio por naturaleza. Además no puede haber justicia en la ciudad si no hay justicia en las partes que la forman. De ello podemos seguir que el filósofo es el más indicado para ocupar el puesto de gobernante, pues él es quien mejor conoce la realidad absoluta de la justicia y el bien, pues en él predomina la parte racional del alma.
Para Aristóteles, la justicia es una virtud que se vincula estrechamente con la consecución de una vida feliz.
El concepto moderno de justicia a partir de las revoluciones del XVIII no se basa ya en una concepción aristocrática y estratificada de los seres humanos y de su papel en la sociedad, sino que contiene a la base el principio básico de los derechos fundamentales; el de la igualdad. Responde así a un ideal cosmopolita de justicia universal entendiendo un mundo en el que todos los seres humanos son iguales y poseen los mismos derechos fundamentales.
Fundamentación del derecho
Después de ésta pequeña introducción al concepto de derecho y al de justicia, pasaré a tratar las diferentes posturas que respecto a la vinculación de ética con derecho se han mantenido históricamente; el iusnaturalismo clásico, el positivismo y las actuales postura ya citadas.
La tradición iusnaturalista del derecho se remonta a la época del derecho romano, concretamente a su derecho de gentes: constituía un conjunto de normas con validez universal aplicables a cualquier ser humano con independencia de su procedencia, pues se ideó con vistas a arbitrar litigios entre ciudadanos romanos y otros que no lo eran. Posteriormente se interpreta el derecho de gentes como la manifestación de un orden natural descubierto por la razón.
El iusnaturalismo medieval es desarrollado por Santo Tomás a partir de la creación de ése orden natural por parte de la divinidad.
A la base de todo iusnaturalismo encontraremos la concepción de una naturaleza humana genérica que impone ciertos preceptos fundamentales intrínsecos a esa naturaleza: no matar, honrar al padre y a la madre..
Tras el derrumbe del edificio del derecho natural cristiano quedarán como resquicios algunos principios iusnaturalistas heredados. Pero por otro lado la multiplicidad de conceptos de mundo que se descubren con la modernidad conduce a una crisis de fundamentación por falta de referencia a una común naturaleza humana como obra del creador. Esta crisis desemboca en la fundamentación positiva del derecho o positivismo cuyo máximo representante es el jurista austriaco Hans Kelsen y el teórico político Norberto Bobbio.
La concepción positivista del derecho
Debemos entender el positivismo jurídico cuyos máximos representantes son Austin y Kelsen más que como una teoría (no es única) como una actitud sobre el derecho; la que consiste en analizar los fenómenos legales como hechos dejando de lado toda valoración de índole moral; se plantea como una actitud científica ante el derecho. De lo que trata es de trazar una línea divisoria entre el derecho y la moral. Ante esto nos podemos hacer la pregunta: de dónde procede la legitimidad de una norma? Según un positivista, una norma es legítima si ha cumplido los trámites jerárquicos pertinentes; a saber: ha de ser sancionada por una autoridad competente cuya competencia esté garantizada por otras disposiciones..así ocurre hasta que llegamos a la instancia más alta: la constitución del estado, instancia que se fundamenta a sí misma.
Para Kelsen, se pone en peligro la pureza metódica de la ciencia jurídica cuando ésta no es distinguida suficientemente de la ética. Sus argumentos para mantener la distinción son diversos. Veamos los más importantes: Si partimos de la definición del derecho como parte de la moral, identificando al derecho con la justicia, estamos presuponiendo que solamente existe una moral válida, absoluta, y que solamente las normas jurídicas que coinciden con esa moral pueden ser consideradas como derecho.
Pero si aceptamos la relatividad de los valores morales, como hace Kelsen desde lo que él denomina "el punto de vista científico", solamente estaría permitido defender la idea de que las normas deben ser justas para poder considerarlas normas jurídicas si podemos encontrar normas que contengan algún elemento común a todos los sistemas morales, algo que, según Kelsen, es imposible. La relatividad de los valores morales lleva a los positivistas a defender la independencia entre la validez de un orden jurídico positivo y la validez moral.
Las consecuencias más graves que se pueden extraer de tal cuestión son, por un lado la posibilidad de que una constitución de contenido aberrante sea plenamente legítima (caso del 3er reich), por otro lado en tal situación se consideraría anticonstitucional e ilegítima cualquier revuelta aunque desde el punto de vista ético estuviese justificada.
A la base de ésta concepción encontramos razones científicas: el jurista no debe identificarse con ningún valor con vistas a conseguir la objetividad, igual que si estuviese tratando cuestiones naturales (aquí aflora el dogma positivista de unidad de todas las ciencias bajo la forma de ciencias naturales). La función de la ciencia jurídica consiste en la descripción neutral de su objeto y no hacer valoraciones. Le compete conocer y describir el orden normativo. Aquí el positivista confunde los principios del derecho con los principios de una ciencia natural.
Ante tal postura surge un problema evidente: si a esfera de la moral y la del derecho son absolutamente independientes, puede darse el caso que entre una ley y una norma moral surja conflicto, el positivista jurídico contestaría que sólo es una aparente contradicción porque ambas disciplinas se ubican en planos distintos y delimitados.
Según kelsen, al jurista le atañe el plano de la normatividad, no el de la facticidad. Sin embargo el jurista no puede negarse a ver el derecho como hechos haciéndolo solo como normas pues esto supondría un vivir de espaldas a la realidad jurídica. Para establecer un significado objetivo estrictamente jurídico de la noción de validez es para lo que se elabora toda la "teoría pura del derecho", según la cual una norma jurídica sólo existe si es válida, y es válida cuando ha sido creada de acuerdo a un procedimiento previsto por otra u otras normas válidas. Estas serían a su vez válidas por la misma razón: una norma superior les habría concedido su validez. Así ascen­diendo por una estructura normativa de forma piramidal llegaríamos a la Norma Hipotética Fundamental que es presupuestamente válida y condición de posibilidad de la validez de todo el sistema jurídico.
Desde luego Kelsen está obviando la cuestión de fundamentación de la norma, es decir la cuestión de por qué en última instancia una norma es válida, de donde extrae su fuerza vinculante (obligación de su cumplimiento). Kelsen nos dice que al hablar de derecho válido presuponemos que debe obedecerse y no podemos ir más allá.
Conviene recordar que la neutralidad no tiene que implicar necesariamente indiferencia moral, mientras que un relativismo moral de tipo absoluto sí la puede propiciar fácilmente.
El problema legitimidad –legalidad
Lo legal frente a lo justo; el problema teórico- práctico más importante de la filosofía del derecho reside como podemos ver en la relación que existe entre ética y derecho, una relación que está a la base de la distinción entre legitimidad y legalidad.
Una cuestión que desde el punto de vista del positivismo jurídico carece de sentido desde el momento que identifica justicia con legalidad, pero que posee relevancia si lo que pretendemos es defender la absoluta corregibilidad como característica de todo sistema jurídico. Defenderé en mi exposición un concepto de justicia como ideal regulativo al servicio del cual debe subordinarse toda ley en la medida de lo posible.
Legalidad significa conformidad de cualquier norma o acción humana con un concreto sistema jurídico, pero la legitimidad exige un contenido que apunte a un horizonte de valores morales, en concreto al de la justicia como valor. Ahí reside la condición de legitimidad de un sistema jurídico.
No se puede poner en duda la legalidad de cualquier ley o norma que emane de un parlamento democrático o de un poder ejecutivo elegido por los ciudadanos, pero sí que es posible el dudar en algunos casos de la legitimidad de determinadas leyes; es decir, se puede cuestionar su justificación moral

La postura de Hart
El tercer punto de vista, como ya indicábamos en el prólogo es el que viene de la mano de la defensa de la existencia de una conexión necesaria entre la moral y el Derecho. La postura implicada por la asunción del tercer punto de vista no es ni iusnaturalista ni positivista. No es iusnaturalista porque distingue entre la moral y el derecho, entre el derecho que es y el que debe ser, y plantea la posibilidad de un derecho inmoral. Parte de la idea de que los requisitos para considerar a una norma como jurídica no están basados en su adecuación o subordinación a ciertos principios morales (derecho natural), sino requisitos formales referentes a la creación y vigencia de las normas jurídicas. Tampoco es positivista porque rechaza la separación tajante entre ética y derecho. Pueden existir normas jurídicas como tales, pero pueden ser demasiados inmorales para ser obedecidas. Esto solamente es posible si partimos de la idea de que existe una conexión necesaria entre la moral y el derecho.
Según Hart existen diferentes tipos de relaciones entre el derecho y la moral no puede discutirse el hecho de que en todo tiempo y lugar, el desarrollo del derecho ha estado profundamente influido tanto por la moral convencional y los ideales de los grupos sociales particulares, como por formas de critica a la moral establecida.
Hart parte de estas ideas para buscar un contenido mínimo del derecho, presuponiendo que el objetivo más básico de éste es el de la supervivencia de la sociedad. La argumentación seguida por Hart es la siguiente: una vez aceptado que la meta a alcanzar por toda la sociedad, y, por tanto, también por la moral y del derecho de esa sociedad, es la supervivencia, se trata de deducir unas normas necesarias que constituirán el contenido mínimo del derecho.
Este contenido mínimo del derecho es desarrollado conforme a cuatro puntos que ligan el derecho a la ética.
1. La vulnerabilidad humana. Señala que los hombres son vulnerables a los ataques, pueden recurrir a ellos y pueden recibirlos. De ahí se deriva una razón para la prescripción más característica del derecho y la moral: no matarás.
2. Igualdad aproximada. Se refiere al hecho de que, aunque los hombres difieren entre sí en fuerza física o en capacidad intelectual, ninguno de ellos es tan poderoso como para poder dominarlos sin cooperación y durante largo tiempo. Esto implica la necesidad 'de un sistema de abstenciones y de concesiones mutuas que está en la base de la obligación jurídica y de la moral.
3. Altruismo limitado. Los hombres no son demonios que deseen fervientemente exterminarse entre sí ni tampoco son egoístas hasta el punto de que no tengan intereses en la supervivencia y bienestar de sus semejantes, tampoco son ángeles. Por ello, el hecho de que sean un término medio entre estos dos extremos es algo que hace que un sistema de contenciones mutuas sea a la vez necesario y posible. Hart nos recuerda en este punto a Kant, con la insociable sociabilidad humana.
4. Comprensión y fuerza de voluntad limitadas. La necesidad de la existencia de reglas referente a las personas, a la propiedad y al cumplimiento de las promesas para que sea posible la vida en sociedad, es simple: los beneficios mutuos que del cumplimiento de esas reglas se derivan, son evidentes. Generalmente, debido a las ventajas generadas para todos, el número de los que cooperan es normalmente mayor que el de los transgresores.
Otra postura interesante respecto a la cuestión justicia-derecho es la que expone el jurista Ferrajoli y que podíamos calificar de positivismo constitucionalista. Asume en parte los principios del positivismo jurídico pero apela al contenido sustancial (moral) implícito en los principios recogidos por las modernas constituciones.
La necesidad de que la más alta instancia jurídica, a saber la constitución, recoja contenidos morales que vienen ya explicitados en la declaración de derechos fundamentales del hombre, se hizo patente tras la victoria electoral del partido nacional socialista en la Alemania de preguerra. A partir de aquel momento (más bien tras la guerra) todos los desarrollos legislativos que se decida aprobar deben, para tener validez, estar de acuerdo con las normas sustantivas que indica la constitución. De lo contrario éstos poseerían vigencia pero no validez.
Este constitucionalismo garantista establece un jerarquía en cuya cúspide se sitúa la declaración universal de derechos humanos, a la que sigue la constitución propia de cada país concreto y que se fundamenta básicamente en los mismos derechos, y el resto de normas jurídicas que deben atenerse en primera instancia a la constitución vigente y en una segunda a los derechos humanos.
Llegados a éste punto introduciremos la cuestión de los derechos humanos como síntesis ético jurídica.
Con la declaración de derechos humanos se quiere manifestar que toda persona posee unos derechos por el hecho de serlo y que éstos deben ser reconocidos y garantizados por la sociedad, el derecho y el poder político sin ningún tipo de discriminación social, económica, jurídica, política, ideológica, cultural o sexual. Pero al mismo tiempo se quiere subrayar que esos derechos son fundamentales, es decir, que se hallan estrechamente conectados con la idea de dignidad humana y son al mismo tiempo las condiciones del desarrollo de esa idea de dignidad. El fundamento antropológico de los derechos humanos se halla en la idea de necesidades humanas.
Cada derecho implica por otro lado un deber; así la libertad de prensa implica el deber de expresar la verdad e informar verazmente; los derechos políticos, el deber de participación ciudadana responsable; el derecho a la vida y a la integridad física y moral, el deber de respetar la vida y la integridad de nuestros semejantes, etc. Este importante nexo entre derechos y deberes no debe ser pasado por alto. Sostenemos que los derechos son lógica y axiológicamente anteriores a los deberes. Establecida una necesidad que consideramos exige ser satisfecha en todo caso, por su, importancia y por la existencia de posibilidades para hacerlo, podemos luego establecer sobre-quién recae el deber correlativo.
En términos de razonamiento moral esto significa que los derechos sirven como justificación de los deberes y que nadie debiera estar sometido a más deberes que a los que exige la satisfacción de los derechos propios y ajenos.
La fundamentación de los derechos humanos
Tanto en la historia de los derechos humanos como en la actualidad se han presentado varios tipos de justificaciones, que podemos resumir en tres: Fundamentación iusnaturalista, historicista y ética. Las dos primeras se encuentran enfrentadas en sus aspectos más relevantes, mientras que la tercera puede tener algún rasgo en común con las otras y dos y se presenta aquí como una postura superadora de ambas, menos problemática y, creo, más correcta.
La justificación iusnaturalista de los derechos del hombre se deriva directamente de la creencia en el Derecho natural y, por tanto, de la defensa del iusnaturalismo como teoría que fundamenta y explica la existencia del derecho. Todas las fundamentaciones iusnaturalistas se caracterizan básicamente por dos rasgos: la distinción entre derecho natural y positivo, y la superioridad del primero sobre el segundo. Las tres características más relevantes de esta fundamentación serían las siguientes:
1. El origen de los derechos naturales no es el derecho positivo, sino un tipo de orden jurídico distinto al derecho positivo: el orden jurídico natural.
2. Tanto el orden jurídico natural como los derechos naturales de él deducidos son expresión y participación de una naturaleza humana común y universal.
3. En último lugar, los derechos humanos existen y los posee el sujeto independientemente de que se reconozcan o no por el derecho positivo.
Las mismas críticas que históricamente se han hecho al concepto de derecho natural, son aplicables también al concepto de derechos humanos como derechos naturales.
1. En primer lugar, y tal como afirma Norberto Bobbio en Crítica al derecho natural, los derechos naturales solamente pueden ser considerados auténticos derechos en el sentido jurídico cuando se encuentran reconocidos en una norma jurídica de derecho positivo. Por tanto, cuando se nos habla de derechos naturales, debe entenderse que son exigencias éticas, quizás superiores en sentido moral al derecho positivo, pero no en el jurídico.
2. En segundo lugar, el concepto de naturaleza humana no es claro ni preciso, sino ambiguo y equívoco. Lo correcto sería decir que los derechos naturales consisten en deducciones que hacemos a partir de juicios de valor que aplicamos a la naturaleza humana. No es extraño que las propuestas hayan sido tan diferentes, dependiendo de los presupuestos de cada autor o corriente, lejos de la universalidad e inmutabilidad que proclaman.
3. En tercer lugar, la invariabilidad, permanencia e independencia de las condiciones históricas choca con la experiencia histórica. El contenido y número de los derechos humanos, como la importancia concedida a cada uno de ellos, ha cambiado y cambia. De hecho, tal y como afirma A. Ross en Sobre el derecho y la justicia, no hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural.
4. En cuarto lugar, admitir que el sujeto posee derechos se reconozcan o no, es una verdad a medias. Como ha afirmado Peces-Barba en Derechos fundamentales, mientras los derechos no estén reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico, su existencia plena, garantizada jurídicamente, no habrá tenido lugar.
La fundamentación historicista. Los derechos humanos como derechos históricos. Las diferencias que presenta respecto a la fundamentación iusnaturalista son claras:
1. En lugar de derechos naturales, universales y absolutos, se habla de derechos históricos, variables y relativos.
2. En lugar de derechos anteriores y superiores a la sociedad, se habla de derechos de origen social. No se trata, por consiguiente, de demandas eternas, sino sólo de derechos históricos, manifestaciones de las necesidades de tal o cual época e intentos de satisfacer dichas necesidades.
La fundamentación historicista de los derechos humanos así considerada describe de forma bastante correcta la evolución y el desarrollo de los derechos humanos, y aparece como un modelo explicativo de esa evolución mucho más realista que el modelo iusnaturalista, Sin embargo, se deben hacer dos precisiones críticas en relación con esta fundamentación: La primera de ellas responde a la pregunta de si es tan amplia la variabilidad histórica aplicada a todos los derechos. La variabilidad histórica es bastante cierta en el caso de los derecho cívico-políticos y en los derechos económico-sociales y culturales: pero ¿lo es igual en el caso de los derechos personales, como el derecho a la vida y a la integridad física y moral?
La segunda precisión se refiere a la consideración de los derechos humanos como satisfacción de necesidades humanas. Los derechos fundamentales concebidos así, como exigencias basadas en las necesidades humanas y en las posibilidades de satisfacerlas dentro de una sociedad, ¿deben reconocer y garantizar todo tipo de necesidades? y, si se debe seleccionar ¿con qué criterios se hará la elección? Además, los derechos humanos fundamentales ¿pueden ser relativos sin entrar en contradicción? Si son fundamentales, ¿pueden ser relativos en general y en cada contexto histórico, o más bien son fundamentales en un momento histórico concreto más o menos largo? No creo que la fundamentación historicista sea capaz de contestar satisfactoriamente a estas preguntas.
La fundamentación ética de los derechos humanos parte de la tesis de que el origen y fundamento de estos derechos nunca puede ser jurídico, sino previo a lo juridico. El derecho no crea los derechos humanos. Su labor, está en reconocerlos, convertirlos en normas jurídicas y garantizarlos jurídicamente.
Los derechos humanos aparecen, por tanto, como derechos morales, como exigencias éticas y derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres. Derecho igual basado en la propiedad común a todos ellos de ser considerados seres humanos, y Derecho igual de humanidad independiente de cualquier contingencia histórica o cultural, característica física o intelectual, poder político o clase social.
En definitiva la fundamentación ética de los derechos humanos se basa en la consideración de esos derechos como derechos morales, entendiendo por derechos morales el resultado de una doble vertiente ética y jurídica.
Teorías de la justicia
Los grandes autores que se han planteado cuestiones acerca de la sociedad y su organización o acerca de la naturaleza humana, han querido ofrecer una teoría de la justicia que respondiese a las preguntas clave:
¿cómo definir la justicia? ¿cómo se estructura una sociedad justa? ¿son incompatibles sociedad y justicia?...
En el pensamiento griego, y dado a la importancia que se le concedía a la comunidad frente al individuo, el tema de la justicia se vinculaba al de la vida en la polis.
Para los sofistas, (aunque no todos los sofistas defendían las mismas tesis) las leyes de una ciudad eran resultado de la convención humana y carecían de fundamento ético.
Como reacción a ésas tesis, que para Platón ponían en peligro el orden social, éste último buscó, siguiendo a Sócrates, el fundamento racional de la justicia. Platón propuso en La República una sociedad perfectamente organizada en la que los filósofos ejercerían de gobernantes, los guerreros de defensores y los obreros de mano de obra para la producir bienes materiales, cuyo resultado sería una ciudad justa. Su concepto de justicia sería el estado de funcionamiento armónico de cada grupo social.
Para Aristóteles la justicia significa la realización del bien social e individual al mismo tiempo; además es condición sine qua non para la consecución de la felicidad.
Para los teólogos cristianos la justicia emanaba del derecho natural que derivaba nada menos que de la condición de hijos de dios inscrita en todo ser humano. Pero la idea moderna de igualdad frente a la ley se comienza a gestar en el renacimiento, con la progresiva crisis de la sociedad estamental y el triunfo de la burguesía.
Ya en el siglo XIX, la doctrina del utilitarismo desarrolla la idea de justicia como felicidad del máximo número. Para los utilitaristas es necesario llevar a cabo un cálculo racional que permita maximizar la felicidad atendiendo a la felicidad general.
También en el siglo XIX aparecieron corrientes de pensamiento de socialismo utópico cuya aspiración era la de cambiar la sociedad por una más justa donde se diesen relaciones fundadas en la igualdad y la equidad. Para el anarquismo el estado y sus designios constituyen la mayor causa de injusticia social, de modo que propugna su desaparición.. El marxismo proponía llevar a cabo una revolución social que diese lugar a una sociedad absolutamente igualitaria y sin clases sociales.
En la filosofía moral y política contemporánea existen varias tendencias en cuanto a teoría de la justicia se refiere. En orden a su relevancia trataré las dos más influyentes; la de Rawls y la de Habermas.
El neocontractualismo de Rawls defiende una idea de justicia como imparcialidad, define la sociedad como una empresa cooperativa encaminada al beneficio mutuo. Rawls se propone fundamentar los principios materiales de la justicia social, con intención de que las desigualdades beneficien a todos, de suerte que los bienes primarios sean suficientes para el grupo menos favorecido.
Habermas plantea el llevar la cuestión de la ética y la justicia al terreno de la argumentación y el discurso. Propone una situación ideal de diálogo en la que todos los interlocutores sociales puedan expresar sus argumentaciones racionales en igualdad de condiciones. Pero claro está, la situación ideal de habla supone un ideal regulativo más que un hecho real, con todos los problemas que supondría conseguirla.
En la actualidad los filósofos morales se dedican más bien a elaborar y desarrollar teorías sobre la democracia que a hacerlo acerca de teorías de la justicia. Pero como ya tratamos al principio del tema la cuestión de la relación entre la justicia y el derecho continúa siendo tema central de debate en el ámbito de la filosofía del derecho y la filosofía moral.

CONCLUSIÓN
La intención de la unidad didáctica es la de dilucidar las relaciones que se dan entre ética y derecho, relaciones que (hemos llegado a la conclusión) deben ser de fundamentación de éste último por parte de la ética, especialmente si hablamos de unos derechos con pretensión de universalidad, tanto cuando hablamos de los sistemas legales nacionales e internacionales, como cuando hablamos específicamente de los derechos humanos fundamentales.
Uno de los marcos teóricos que se consideran idóneos para hacer valer la legitimación del derecho en las modernas sociedades, incluyendo tanto derechos humanos como sus sistemas jurídicos viene de la mano de las modernas teorías contractualistas.
Defender el fundamento contractualista de la sociedad y el poder político es apostar por la confianza en el valor de la individualidad humana y en los derechos deducidos de la dignidad inalienable de la persona. Así, de la misma forma que en la teoría clásica el contrato social tiene como objetivo la protección de los derechos naturales, también en las teorías neocontractualistas se mantiene esa finalidad, aunque utilizando otra terminología (principios de justicia, derechos humanos, derechos morales).
Esto es así porque los derechos humanos, como derechos morales, son anteriores a todo hipotético pacto originario y a los pactos reales que se den en la sociedad. Los derechos humanos no son producto o consecuencia de ningún pacto; las formas sociales, económicas, políticas y jurídicas concretas de articularlos sí son objeto de distintos pactos. Esto es los derechos humanos, como vimos anteriormente, se fundan en la ética, y ésta es la que funda a su vez la legitimidad del contrato social, y no a la inversa.