Dret i Justícia: Drets humans i utopisme
La qüestió sobre el dret més important que ens podem plantejar és el problema de la seua justificació. Més enllà de que les lleis han de ser obeïdes pel seu caràcter coactiu, ço és la penalització punitiva si no son complertes, cal preguntar-me quin és el fonament que les fa ser lleis vàlides, i també si aquest fonament està relacionat o no amb la justícia, o ¿poden referir-se a la possibilitat d’un món millor?.
Al intentar respondre a aquestes preguntes ens troben almenys tres tipus de justificació ben diferenciats que son el jusnaturalisme jurídic, el positivisme i el dret fonamentat en els drets humans.

1. El Jusnaturalisme jurídic:
Es tracta de la posició que mantenen els que defensen que existeix una llei natural la qual s’entén com un conjunt de normes de caràcter universal, anteriors i superiors al dret escrit o promulgat pels legisladors. Segons aquestos pensadors les lleis son vinculants si i sols si reflexen aquestes lleis naturals.
L’origen d’aquest tipus de pensament prové dels estoics per a qui, no podent participar en els assumptes de la polis havien de conformar-se amb comprendre i acceptar les lleis de la naturalesa, les quals, junt amb la renuncia de caviar el destí, els proporcionava una felicitat catalogats per molts (Descartes en el discurs del mètode) similars a les dels Deus. La llei universal de la naturalesa a la que aspiraven entendre tenia caràcter vinculant en tots els estats i per a totes les consciencies.
Més tard serà Ciceró qui en el segle I parla de un “dret de gents” en la seua obra De res pública:
“Las veritable llei és la recta raó conforme a la naturalesa, general per a tots, constant i eterna... Aquesta llei no es pot suprimir, ni derogar parcialment, ni podem quedar exents d’ella per voluntat del senat o del poble; i no pot ser distinta en Roma i en Atenes, avui i demà, sinó que roman sempre la mateixa per tots els pobles i moments, perdurable i immutable”
Amb l’aplegada del cristianisme aquesta forma de justificar la vinculació amb la llei pateix una modificació important. Ara estarà subjugada a la llei eterna, que son un conjunt de normes que son les que son perquè Deu així ho desitja. A l’home conseqüentment, sols li resta obeir la llei positiva reflex de la llei natural la qual és a la vegada reflex de la divina. En aquest moment la filosofia pràctica avarca tant l’ètica, l’economia privada i la política com a esferes d’influència del autor qui té en conte sobretot el bé comú.
Serà més tard i després del descobriment d’Amèrica quan es revitalitzarà aquesta teoria sota una nova problemàtica: els indígenes d’Amèrica son humans i tenen drets? Aquesta revisió del jusnaturalisme està protagonitzada per Francico Suarez i l’escola del dret de gents, desenvolupada per Francisco Vitoria, Bartolomè de las Casas i Tomás Vazquez de Menchaca. El seu principal objectiu era defensar als indígenes d’America front als atacs contra la seua integritat i dignitat per part dels conqueridors espanyols.
L’argument que tant Tomàs com els escolàstics espanyols seguien era la següent:
“En tota criatura creada existeixen unes tendències naturals. Aquestes tendències naturals (instintives en els animals) son conegudes mitjançant la raó per l’home com a tendència a un fi.Com un ser natural que és l’home pot conèixer les seues tendències i deduir de les mateixes normes de conducta”.
Però el esser humà a més de natural era sobrenatural i aquesta dimensió sols era cognoscible mitjançant la revelació. S’expressa en la submunició del ordre natural (moral, polític i econòmic) al ordre sagrat revelat. I serà precisament aquesta subordinació la que anirà perdent-se en la mesura que les imatges religioses del món es desintegren amb les lluites religioses a Europa i amb el surtiment d’un nou sistema de vida: el capitalisme. La conseqüència d’aquest canvi és que les tradicions del dret constitudinari queden absorbides pel dret de especialistes, els quals faran un “us modern” del dret que elaboraran. L’estructura conjunta d’ètica, política i economia s’enfonsa i amb ell la justificació natural del dret.
Tot i això encara que precedit per Grocio i Pufendorf, Locke encara defensa aqueta teoria naturalista en la que tothom té dret a la vida, la llibertat de culte i creença i a la propietat privada. A aquest se l’ha nomenat jusnaturalisme il·lustrat.
Apareix, en el seu lloc, una nova legislació, fruït de la raó i acord amb el concepte de llibertat . En Kant aquesta nova legislació posa punt i final a la confusió existent fins el moment entre conceptes com dret i naturalesa i eleva la moralitat, en el sistema de la filosofia pràctica a l’estatut de suprema instancia de l’actuar ètic.

Critica al jusnaturalisme:
Però si el jusnaturalisme no ens serveix és per un problema intrínsec a la seua explicació. No es pot demostrar l’existència d’eixe dret no escrit, ni quins son els seus continguts. Com poden assegurar que utilitzen per descobrir-los la “recta raó?. ¿Ens diu la recta raó que els homens son millor que les dones? O que l’esclavitud és un bon sistema econòmic?
L’antropologia cultural, la història i la sociologia han ajudat a enderrocar aquest naturalisme jurídic. C. Lévi-Stauss, B. Malinovski, M. Mead, etc. Tenim estudis que demostren que la naturalesa humana no és única immutable e igual en tots els essers humans. Al respecte nosaltres ressaltem l’escrit de Clifort Gerz “El impacte del concepte de cultura sobre el concepte d’home” Del seu llibre Interpretació densa. Hi ha pautes biològiques de comportament, però també en hi ha de culturals socials i històriques son tan importants o més que les biològiques.


2. El positivisme jurídic.
La seua tesi fonamental és que el dret positiu és l’únic existent i sols existeixen normes que regulen fets. Sols existeix una lògica jurídica basada en normes.
El seu representant més important es Hans Kelsen (encara que trobem també a Norberto Bobbio). Per a Kelsen existeix una separació radical entre l’ètica i el dret, entre els valors i els fets. El dret no pot fer judicis de valor ni buscar la “justícia ètica”, sols pot regular els fets i organitzar l’aplicació coactiva cap a determinades conductes no desitjades pels legisladors. Inspirat en el positivisme del cercle de Viena considera que els enunciats morals no son susceptibles de justificació racional, ni de fonamentació científica; en canvi, les normes jurídiques han de tenir una dimensió objectiva de validesa que possibilita la seua força en una societat.
La validesa és el criteri que legitima les lleis. I aquesta validesa li ve donada pel fet de haver estat creades d’acord amb un procediment previst i partint d’una norma superior. Per tant, la seua teoria gira al voltant de la temptativa de conferir a la noció de validesa de les normes un significat que no estiga impregnat de consideracions empíric socials ni connotacions ideologicomorals:
“La validesa d’un ordre jurídic positiu es independent de la seua correspondència o falta de correspondència amb cert sistema moral” (Kelsen 1960).

Critiques a aquesta manera d’entendre el dret i la justícia:
La validesa no té, en principi caràcter vinculant. Sabem des de Kant que la força motivacional d’una exigència moral no pot residir en la coacció que s’aplica a qui l’incompleix, sinó en l’obligació moral mateixa. D’acord amb això la “valides” no pot significar obligatorietat moral, sinó un altre tipus d’obligació. Kelsen tracta de buscar a les obligacio­ns jurídiques un fondament extramoral, un fondament jurídic en sentit estricte, però pareix que la seua recerca desemboca simplement en una apel·lació a una "validesa" presumpta, la qual no pot tenir en conte satisfactòriament la vinculació a un dret específic.

Cal dons reintroduir la distinció entre dret i moral i al segon com a garant del primer. Al respecte Hart afirma que si no distingim el dret de la moral correm el risc de que la llei positiva puga suplantar a la moralitat. Lo que demostrava l’ era nazi era que el conjunt de las lleis ficades en vigor en una comunitat eren alguna cosa diferent de la moralitat i que si no manteníem clarament la distinció enagenariem qualsevol possibilitat de critica moral a las lleis.

3. La fonamentació jurídica en els drets humans.
Aquesta darrera i última posició sortida en el temps, manté que un sistema jurídic és legítim si reconeix i arreplega de forma efectiva la Declaració Universal dels Drets Humans promulgada en 1948. Malgrat que d’ells es comença a parlar ja en el segle XVII i podríem fer un recorregut que des dels escrits de Locke i Voltaire a favor de la tolerància, fins la proclamació de Teheran (1968), o a la recerca de consens respecte les exigències del protocol de Kioto. Però no ho farem perquè sobredimensionaria les pretensions d’aquesta unitat. Ens centrarem en la declaració del 1948 per mostrar la seua expressió més completa i amb major conseqüències històriques. Els drets que es proclamant en aquesta declaració son Universals, perquè pertanyen a tot el gènere humà sense excepcions; absoluts: en cas de conflicte han de ser satisfets abans que qualsevol altre; innegociables: estan per damunt de qualsevol discussió; inalienables: ni encara que un individu s’empenyés, podria renunciar a ells.
Basar-se en aquesta declaració supera el problema de la validesa de Kelsen a la que apuntava Hart. A rel de la declaració es podran deduir diferents constitucions, lleis i tots els sistemes jurídics sobre una base universalment acceptada que ens mostra però el seu caràcter històric: es el fruit de tres gernacions diferents de lluites de reconeixement pel drets humans: Els de llibertat, igualtat i els drets socials. Queden per afegir-ne d’altres com els drets culturals o a un mig ambient saludable, a un paisatge, etc.

Possibles critiques a aquest mode de justificació:
L’aparent simplicitat de la idea dels drets humans no els eximeix d’una enorme dificultat en la seua aplicació. L’explicació és la següent: Mentre que el exercici dels drets i la seua possessió correspons als homens i dones i als grups socials, el seu reconeixement i garantia all igual que la seua posada en pràctica jurídic administrativa corresponen als Estats. Així és com el poder polític reflexa moltes vegades esta doble cara de garant i transgressor dels drets humans. Podem dir que mentre que el poder il·limitat és el pitjor enemic de tals drets. La única eixida acceptable està al costat de la regulació de tal poder a traves d’ell i subordinat a la llei del dret en la realització del Estat de Dret.

4. Necessitat de la raó utòpica:
La teoria de Habermas i Apel veu als drets humans no com el resultat de les decisions racionals sinó com la racionalitat mateixa en tota decisió política. Es justifica així com a ingredient fonamental de la racionalitat pràctica.
Aquestos autors defenen que una decisió política es racional quan té en conter als drets humans en una situació democràtica ideal. Malgrat aquesta no existeix en la realitat ( sempre es dona algun tipus de discriminació negativa, coacció restriccions, manca de justícia redistributiva), cal caminar cap a la instauració de un estat que si ho respecte. En aquest sentit seran racionals aquelles decisions que caminen en aquest sentit. Açò suposa un canvi de perspectiva. Cal passar de una racionalitat pràctica basada en l’establiment de procediments ideals de presa de decisions a un altra basada en la consecució d’una societat ideal. Serà racional aquella decisió promoguda per la racionalitat utòpica.
Aquest tipus de racionalitat aborda la taca de dissenyar una societat ideal que constitueix un model de convivència humana. Planteja com a primordial la racionalitat dels fins en tan que
1-É un principi de legitimació de la crítica dels ordres socials vigents.
2- És un principi d’orientació de l’acció política que ha de tenir com a horitzó la realització d’aquesta utopia.
3-Es un principi d’estimulació de l’acció política dons els valors ideals en el àmbit ètic reclamen la seau realització.
Ara be d’utopia cal entendre-la com Bloch com una utopia concreta capaç d’esperançar no sols als polítics sinó al conjunt dels pobladors de la terra

Critica de la racionalitat utòpica: el fal·libilisme de Popper i el realisme polític:
Per a Karl Popper, la racionalitat utòpica, tant en la seua vesant de procediments com en la de continguts suprimeix la característica més important dels essers humans: la llibertat. Quan intenta respondre a la pregunta relativa a cóm seria la societat ideal? S’oblida dels projectes individuals al intentar homogeneïtzar-los o parlar d’ells de forma global.
Per aquest autor la societat s’ha de limitar a esser els més obert possible i proposar condicions que permeta als integrants d’una societat desenvolupar les seues aspiracions personals.
Però aquest autor també critica als utòpics que tots ells: des de Plató fins a Marx, al intentar dur a terme la societat que anhelen plantegen com a requisit de esborrar o fer desaparèixer l’ordre existent i això s’ha demostrat que pot ser i de fet és molt perillós. Intentar establir una societat com en un llaç en blanc, a més de irreal és perillós i pot abocar als diferents totalitarismes.

Un altra focus de crítiques a la raó utòpica son aquelles que es fan des del realisme polític. Segons aquesta corrent, l’organització social de la convivència és responsabilitat de la política i dels polítics els quals hauran d’exercir la seua tosca considerant tant les estructures reals com els marcs en els que es desenvolupen. Entenent per aquest marc a les institucions socials, les econòmiques i polítiques amb els seus respectius àmbits de poder en constant tensió. Però també han de tenir en conter les aspiracions dels seus integrants i votants com una mescla dels seus interessos legítims i ambicions il·legítimes. Des d’ací d’utopia es presenta de difícil aplicació i realització, més bé com una idea tan antiquada que ens desarrela del present.