viernes, 23 de noviembre de 2007

Derecho y justicia (Marius Sirvent)

DERECHO Y JUSTICIA
El Derecho tiene como función fundamental preservar la convivencia, regulando las conductas individuales, y corrigiendo aquellas desviadas. Al mismo tiempo el Derecho ejerce un control sobre los propios órganos del Estado para que los intereses económicos, políticos y culturales de los grupos dominantes no se impongan en contra de los más débiles. Pero también el Derecho es el encargado de velar por la realización de la libertad y de la justicia. Y es aquí donde conectamos con las diferentes concepciones de lo justo.

Derecho y justicia se encuentran siempre conectados. Esta conexión puede darse en tres sentidos: el del pensamiento utópico, el del pensamiento ético y el del jurídico.Dentro del pensamiento utópico el término justicia hace referencia a un estado ideal de la humanidad –Platón, Aristóteles, la Biblia, El Corán- así pues, justicia equivaldría a Bien, Felicidad o Perfección. Otro sentido sería el ético, que correspondería a una Ley u Orden superior que regularía las relaciones entre los individuos, convirtiendo la justicia en virtud individual de la cual unos serían merecedores y otros no, como por ejemplo, en el iusnaturalismo. Aquí el Derecho debería coincidir con lo justo. Y por último, desde el punto de vista jurídico podemos distinguir entre la justicia de un acto jurídico, que corresponde a la correcta aplicación de una norma y que requiere equidad; la justicia de la norma jurídica, cuando ésta se ajusta a derecho; y la justicia del agente como individuo del que derivan los actos o las normas (serán justos aquellos que se comportan de acuerdo con la ley).

La propuesta que vamos a sostener es que la autonomía del sistema jurídico no puede significar una desconexión completa de derecho y moral, por un lado, y de política, por otro. El derecho, ni siquiera al convertirse en positivo, rompe sus relaciones internas con la moral y la política. Sin caer en iusnaturalismos trasnochados, ni en positivismos autosuficientes que nos han conducido a la barbarie, por ejemplo, del Estado nazi, vamos a defender una posición intermedia, donde el Derecho se nutre de una teoría de la justicia, en la línea de Norberto Bobbio. Es decir, admitiremos el carácter positivo e incluso positivizador del derecho, pero introduciendo la exigencia de una teoría de la justicia que permita legitimar la crítica del Derecho y de la ley.

Y por lo tanto, introduciremos el reconocimiento, al menos formal, por parte de todos los Estados del mundo, de un conjunto de derechos inherentes a todo ser humano, que se basan en la consideración de la dignidad personal y que se estima deben ser respetados por el ordenamiento jurídico, es decir, los Derechos Humanos, que se constituyen, así, en un intento de superar tanto al iusnaturalismo como al positivismo.

En esta línea, Habermas comprometido con el objetivo de asegurar la validez y no sólo la vigencia de las normas éticas, del derecho, y de la constitución fáctica de los estados democráticos, considera que el Derecho es transmisor de la moral y la justicia, y viceversa, sin que ello, quiera decir que se confundan las diferentes esferas. La pretensión de legitimación del derecho positivo no puede agotarse en la validez moral. Una norma jurídica es tal en la medida en que se agrega un componente empírico, el de su imposición a todas las personas por igual. Queda justificado así el poder político y sus instituciones, claro que generando nuevos conflictos derivados del contraste entre una idealidad deseada y una pragmática factible.

Así pues, Habermas considera los movimientos sociales orientados, por ejemplo, en pro de una mayor igualdad, una mayor autorrealización, de la preservación del medio ambiente y la paz como reacciones a los ataques del sistema contra el mundo de la vida. El futuro de la razón utópica se encuentra en la oposición a la invasión del mundo de la vida y en la creación de un mundo en el que el sistema y el mundo de la vida estén en armonía y se enriquezcan mutuamente.

II.-DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS

1. El Derecho

A lo largo de los temas anteriores hemos expuesto los elementos fundamentales de la organización de la sociedad, así como las principales teorías en torno al poder y el Estado. El Estado moderno surge a partir de un espíritu centralista y unitario, es decir, pretende centralizar y unificar todo el poder que en épocas anteriores estaba disperso (por ejemplo, entre príncipes, nobles y clero). Para llevar a cabo este proyecto va a monopolizar el derecho; es decir, toda norma se habrá de subordinar a la “ley”, que se transforma así en la estructura de la organización del Estado, convirtiendo a los jueces en funcionarios públicos que habrán de velar por el cumplimiento de dicha ley. Al mismo tiempo, uno de los criterios de valoración de los Estados democráticos será la sujección de los mismos al principio de legalidad.

Según este principio todas las personas e instituciones, incluido el Estado, se someten a las mismas reglas, es decir, se someten al dictado de la ley. Los mismos poderes del Estado se definen en función de la ley y el derecho: el poder legislativo elaborará las leyes, el ejecutivo actúa y realiza su función política cumpliendo lo que establecen las leyes y el poder judicial vela, como ya hemos dicho, por el cumplimiento de esas mismas leyes. Por todo ello, la cuestión del derecho se convierte en fundamental a la hora de entender las sociedades en las que vivimos. Pero, ¿qué entendemos por derecho?

En términos generales podemos decir que el derecho es un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad (tal como lo define Elías Díaz en su Sociología y filosofía del derecho). Al ser un conjunto de normas reguladoras, el derecho se convierte en uno de los medios de control social, ya que establece mediante esas normas el modo y manera en que deben discurrir las relaciones sociales, así como la acción coercitiva frente a los comportamientos inadecuados dentro de la sociedad.

Ahora bien, no todas las normas que regulan el comportamiento en la sociedad son normas propias del derecho. Cuando una norma proviene del derecho recibe el nombre de norma jurídica y tiene las siguientes características:

En primer lugar tiene un carácter obligatorio y prescriptivo, y su cumplimiento es exigido a través de los órganos instituidos por el poder del Estado, es decir, por la polícia y los jueces.

En segundo lugar, son normas establecidas por el Estado, único capaz de crearlas o modificarlas, estando su cumplimiento respaldado por ese mismo Estado. Por último, son normas de carácter general impuestas por los poderes públicos. Esto último es lo que constituye el principio de legalidad al que nos referíamos antes. A partir de todo lo dicho podríamos definir, de nuevo, el derecho como un ordenamiento de normas que regulan relaciones intersubjetivas y a cuya violación sigue una reacción institucionalizada (Giuseppe Lumia, Principio de teoría e ideología del derecho). Son pues, las normas jurídicas las que configuran el carácter del derecho, carácter que será el objeto del punto siguiente.


1.1. Características del Derecho

Como acabamos de exponer, para que haya Derecho se necesita que las leyes posean una serie de condiciones que son las que configuran su carácter. Estas condiciones han variado a lo largo del tiempo, dependiendo del modo de entender el Estado y su relación con los ciudadanos. Tal como se entiende el derecho en las modernas sociedades democráticas, las características de las leyes que harán que podamos hablar de un Derecho serán:
En primer lugar, la Racionalidad; es decir, las leyes han de tener su fundamento en la razón, entendida como algo común y universal, frente al capricho o los intereses de un grupo particular dentro de la sociedad.

En segundo lugar, han de asegurar la Libertad y la Tolerancia; ya que a partir de la igualdad de circunstancias las leyes han de posibilitar que los individuos posean la suficiente autonomía para hacer lo que deseen, al tiempo que ofrezcan razones que limiten la autonomía individual para preservar la del conjunto de la sociedad. Dicho de otro modo, han de asegurar una libertad propia que comience y termine donde empieza y termina la de los demás. De este modo, han de asegurar la Reciprocidad; de manera que cuando un individuo posea un derecho el resto de la sociedad habrá de respetarlo, y a la inversa.

Las características anteriores nos conducen a la siguiente, es decir, a la Universalidad; o lo que también recibe el nombre de principio de legalidad, es decir, la ley debe ser igual para todos los individuos pertenecientes a la misma comunidad. Para que lo anterior sea posible las leyes han de ser públicas, de modo que han de recibir suficente Publicidad; dado que si bien la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, ésta previamente ha debido ser debidamente promulgada o dada a conocer.

La siguiente característica que hace posible que hablemos de un Derecho es la Existencia de una autoridad, legítimamente establecida. Esta autoridad es la que tiene el poder de la Coactividad o capacidad para imponer penas o castigos a quienes incumplan dichas leyes. Esta coactividad es la fuerza material de la ley, ejercida por los distintos agentes de la autoridad y que puede tomar forma económica o física, como en el caso de las penas de cárcel.

Toda norma jurídica tiene, como fin último, la protección de una serie de derechos y la formulación de los deberes consiguientes. Este modo de entender las normas y el derecho en función de derechos y deberes de los ciudadanos es algo propio de los Estados modernos democráticos o liberales. Es, por tanto, una forma de entender el derecho que tiene un origen histórico. En efecto, la concepción democrática del derecho y del Estado surge de la lucha de la burguesía por acceder a los mismos privilegios de la nobleza en los antiguos regímenes. De ahí que el Estado se entienda como democrático, en el sentido de que la soberanía ha de repartirse entre todos los ciudadanos, y de derecho, ya que, frente a los antiguos sistemas monárquicos en los que los súbditos sólo tienen deberes ante el Estado, surge el concepto de ciudadano, individuo que cede parte de su libertad y autonomía individual al Estado a cambio de que éste le asegure una serie de derechos que permitan la convivencia y el desarrollo individual y colectivo. De este modo, nuestra concepción del derecho surge de un modo de entender el Estado y la sociedad que toma como modelo de relación la propia de un contrato; de ahí su referencia a derechos y deberes de las partes contratantes, es decir, de los miembros de la sociedad. A nivel político, la mejor formulación de lo que acabamos de decir se encuentra en lo expresado sobre el derecho político en El contrato social de J.J. Rousseau, tal como vimos en el tema anterior.


1.2. Función y finalidades del Derecho

Cuando consideramos el Derecho como objeto de estudio, debemos partir de la idea de que éste es algo propio de las sociedades humanas, es decir, que tiene como función fundamental preservar la convivencia. Todo ello nos lleva a plantearnos el problema de los fines del Derecho, en tanto que actividad humana. Si bien a lo largo del tiempo la concepción del Derecho ha variado de unas sociedades a otras, en todas ellas encontramos que el Derecho cumple una función de control. Este control se ejerce en dos sentidos; por una parte es control sobre las conductas individuales, en especial sobre las conductas consideradas desviadas. Cada cultura elabora un modelo de comportamiento adecuado, a través del cual modela a los individuos. Este modelo es impuesto principalmente a través de la familia y las relaciones individuales, pero, cuando aún así, no se consigue el tipo de persona considerado adecuado, interviene el Derecho para castigar aquellas conductas consideradas inadecuadas, incorrectas e incluso desviadas. De este modo, el Derecho respalda y suple en ocasiones los procesos de socialización.

En segundo lugar, y a partir de la concepción del Estado de derecho, ejerce un control sobre los propios órganos del Estado. La consideración del Derecho como un mecanismo de control social, aunque presente siempre, fue puesta de manifiesto y analizada por el marxismo desde mediados del siglo XIX. A partir de este análisis somos conscientes de que el orden legal nunca es neutral, ya que siempre está sometido a presiones e influencias, de modo que, aunque en teoría la ley ha de ser igual para todos, la realidad es que el acceso al poder y, por tanto, su uso, no es igualitario, sobre todo si tenemos en cuenta que a la base de ese poder se encuentra un modelo de individuo que excluye otras formas de individualidad (por ejemplo, el acceso de las mujeres al poder estuvo restringido durante siglos o cómo la homosexualidad ha sido considerada tradicionalmente como una conducta desviada). De este modo, si no se articulan mecanismos de control del propio Derecho, favorecerá los intereses económicos, políticos y culturales de los grupos dominantes, en contra de los más débiles. De ahí que en los Estados democráticos, se contemplen en el Derecho modos de control del Estado.

La segunda función del Derecho es el establecimiento de la paz social. Dicho de otro modo, se opone al “Estado de guerra” de todos contra todos, tal como fue formulado por Hobbes. En los Estados modernos esta paz ha de surgir del acuerdo racional y no de la victoria de unos contra otros. De este mismo acuerdo social deriva el que el Derecho tenga como función la regulación igualitaria de las relaciones entre los miembros de la comunidad. Asimismo debe garantizar la seguridad de los ciudadanos, incluso frente al Estado y sus posibles abusos de poder. De ahí que en los Estados modernos se dé una separación y división de los poderes.

Como consecuencia de todo lo anterior, un fin fundamental del Derecho es la protección de los derechos y libertades. Esta función puede ser ententida de modo diverso según la concepción de Estado que la proponga; para una concepción liberal del Estado esta función debe limitarse a la defensa de las libertades, función que se cumple mediante la función de control.

Para una concepción social del Estado, lo que se ha dado en llamar, Estado del binestar, el desarrollo de esta función implica una mayor intervención por parte del Derecho. Esta concepción social del Estado tiene su origen, en parte, en las luchas proletarias del siglo XIX y en la crítica marxista a la neutralidad del poder y se caracteriza por considerar al Estado como la institución que tiene como obligación asegurar el bienestar y el desarrollo libre e igualitario de todos los ciudadanos. En este sentido el Estado ha de intervenir activamente en la sociedad ya sea para promocionar determinadas conductas, como por ejemplo lo que se ha dado en llamar, discriminación positiva, es decir, dar mayores oportunidades, para asegurar una igualdad real, a aquellos grupos sociales que parten de una situación de inferioridad social, o para distribuir mejor los bienes económicos y las oportunidades sociales. En cualquier caso, esta función del Derecho como realización de la libertad y la justicia nos remite a la idea de la justicia como bien social.

A partir de la consideración del Estado como un Estado de bienestar, El Derecho puede plantearse como un medio de cambio social, en el sentido en que propone medidas para mejorar las condiciones reales de los ciudadanos. Es decir, el derecho ha de ser un instrumento en manos del Estado para conseguir la transformación de la sociedad, no sólo integrando en él los cambios de la misma sociedad, sino que ha de utilizar la modificación de las leyes, ya sean penales, o educativas, para promover el cambio y la mejora social. Un ejemplo de esta función serían las leyes del divorcio o del voto femenino, o las medidas educativas que pretenden la integración de colectivos marginales. Lo cual plantea, ¿qué tipo de sociedad y qué tipo de ciudadanos deseamos ser? Es éste un problema que nos remite del tema del Derecho al de la justicia.

1.3. División del Derecho

Existen diversas acepciones del término Derecho. Por una parte, el derecho objetivo y el derecho subjetivo. Por otra, el derecho público y el privado.

Por derecho objetivo entendemos el conjunto de normas que establecen el orden y que, de un modo abstracto y general, prohíben y ordenan. Es decir, son el código de normas al que nos hemos estado refiriendo hasta este momento.

El derecho subjetivo es el poder o facultad que tiene una persona de hacer o de exigir algo, que los demás, empezando por las instituciones, tienen el deber de respetar. Para que esto pueda ocurrir, han de existir normas que autoricen a hacer ese algo y que sancionen cuando los demás incumplen su deber de respetar ese derecho.

Por su parte, el derecho público se caracteriza porque ejerce un poder sobre el Estado. Son normas que van dirigidas a regular la organización y actividad del Estado y de los demás entes públicos (administraciones, comunidades, etc), así como sus relaciones con los particulares.

Finalmente, el derecho privado es el que regula las relaciones entre los particulares, en tanto que no actúan revestidas de ningún tipo de poder público o estatal.

2. Teorías sobre el origen del Derecho

Tal como pone de manifiesto Elías Díaz en Sociología y filosofía del derecho,[1] todo sistema jurídico, todo Derecho presupone un modo de entender y organizar el mundo. Ello nos lleva a plantear la necesidad de elaborar una disciplina racional que se ocupe de los temas relativos a la naturaleza, los fines, las características y sentido último del derecho; es decir, una filosofía del Derecho.

Las distintas filosofías del Derecho, han partido de una dicotomía siempre presente a lo largo de la filosofía occidental; nos referimos a la oposición naturaleza/ cultura. En efecto, parece perteneciente a la naturaleza humana la necesidad de vivir en sociedad y, por tanto, la necesidad de una organización de la convivencia. Pero, si la naturaleza humana es una naturaleza social, ¿no debería estar inscrito en esa naturaleza el modo adecuado de vivir en sociedad? La realidad es, sin embargo, bien distinta, distintas culturas tienen distintas leyes y Estados. Por otra parte, ¿qué es lo que hace que el ser humano, entre todos los animales, tenga un sentido de la justicia y, por lo tanto, un Derecho?

Para los pensadores griegos el origen de la justicia y el Derecho se encontraba en aquello que distingue al ser humano de los animales, es decir, su racionalidad y la posibilidad de un lenguaje:

“El lenguaje tiene el fin de indicar lo provechoso y lo nocivo, y, por consiguiente, también lo justo y lo injusto, ya que es particular propiedad del hombre el ser el único animal que tiene la percepción del bien y del mal, de lo justo y lo injusto, y de las demás cualidades morales” (Aristóteles, Política)

Si bien durante gran parte de la antigüedad clásica se consideró la justicia y el derecho como algo propio de la naturaleza humana, regalo de Zeus para la formación de la ciudad estado, desde la democracia ateniense (siglo V a.C.) se comenzó a discutir si las normas y las instituciones que las promueven son “por naturaleza” (Physis) o “por convención” (Nómos), a partir del contacto con otras culturas y, por consiguiente, con otras formas de justicia y derecho. En efecto, fueron los sofistas los que plantearon la cuestión de si hay normas que son válidas para siempre o si son producto de las decisiones humanas y, por tanto, dependerán del tiempo y del lugar. Es en este momento cuando se problematiza el tema del derecho natural, dando lugar, a lo largo del tiempo, a tres grandes corrientes dentro de la filosofía del derecho.

Estas tres tendencias filosóficas son el iusnaturalismo, el positivismo y la tendencia basada en los derechos humanos. Bajo todas ellas subyacen concepciones diferentes del ser humano: el humanismo cristiano, el humanismo neopositivista y el humanismo ilustrado, respectivamente.

Antes de entrar a considerarlas en profundidad, hemos de hacer una precisión. Por una parte, recibe también el nombre de derecho positivo lo que, en el apartado anterior, hemos denominado derecho objetivo; es decir, el conjunto de normas y leyes que regulan la relación entre los individuos y los grupos sociales. En tanto que depende de una organización social concreta y que son puestos por un Estado concreto, reciben el nombre de derecho positivo. Por otra, el derecho natural, propio del iusnaturalismo, sería el que depende de la naturaleza del ser humano.

2.1. El Iusnaturalismo

A menudo se han contrapuesto el derecho positivo, las leyes efectivas de un Estado, al derecho natural. El iusnaturalismo ha defendido la existencia de un derecho natural que estaría formado por unos principios y normas válidas para todo tiempo y lugar y, que por ello mismo, serían el criterio último para determinar si las leyes positivas son humanas y justas. En este sentido toda forma de iusnaturalismo tiene en común los siguientes rasgos:

a) Se considera que las normas naturales son de rango superior a las positivas. Dicho de otro modo, que además y por encima del Derecho positivo o ley humana, existe un Derecho natural, y un conjunto de normas y principios válidos para todo tiempo y lugar.

b) Se considera que el Derecho, como derecho positivo, sólo lo es si concuerda, al menos en sus principios fundamentales, con el derecho natural, es decir, si es justo (justicia natural). En otro caso, no será más que apariencia de Derecho, pero no auténticamente Derecho.

Así pues, para el iusnaturalismo las normas naturales son los límites éticos dentro de los cuales ha de situarse el poder del Estado y el comportamiento de los individuos y las entidades. Tal como señalábamos en el apartado anterior, el iusnaturalismo tiene su origen en el pensamiento griego. Para los primeros filósofos griegos la naturaleza (Physis) y la ley (Nómos) formaban una unidad esencial y eran la expresión de un orden racional único. Pero a partir de los sofistas se rompe esa unidad y se inicia la distinción entre naturaleza y ley. A partir de la misma, será posible para los sofistas, criticar la legalidad vigente desde los principios de la naturaleza entendida como una instancia superior, o bien reclamar unas leyes más justas, que superen las deficiencias del orden natural.

Una muestra clara de esta disputa podemos encontrarla en la tragedia de Sófocles, Antígona.En esta tragedia se muestra, con respecto a la justicia y el derecho, la oposición entre naturaleza y cultura. Ante la muerte de su hermano, Antígona desea seguir las leyes de los dioses (la naturaleza), es decir, enterrarlo de manera honrosa. Por su parte, Creonte, el nuevo caudillo de la ciudad, quiere imponer leyes nuevas, leyes positivas, representantes de la nueva cultura que inaugura su reinado y por las que el hermano de Antígona no debe ser enterrado. Antígona se opondrá a las órdenes de Creonte con respecto al enterramiento de su hermano por considerarlas leyes humanas y positivas y, por tanto, contrarias a las leyes superiores y permanentes emanadas de los dioses.

En el estoicismo del siglo III se desarrolla la idea de que la naturaleza está regulada por una ley universal que determina todo lo que sucede. Esta idea es difundia por Cicerón en el siglo I por el mundo romano, al afirmar que existe una ley fundada en la razón que ha de regir la conducta de todo ser humano que se considere y actúe como tal. Esta idea de un derecho natural fundado en la razón fue recogida y mantenida por el pensamiento cristiano. A medida que el cristianismo fue desarrollando su corpus teórico fue identificando el derecho natural con la ley revelada por Dios. Tomás de Aquino, y con él toda la tradición iusnaturalista, establece que la ley natural es una parte del orden que Dios ha instaurado en el mundo, concretamente es la parte que se refiere a la actuación humana. Así pues, el derecho positivo queda sometido a la razón teológica, que es la que se ocupa de determinar la ley eterna y el Derecho se confunde con la moral, ya que sólo podrá ser auténtico Derecho el Derecho justo.

Este modo de entender el iusnaturalismo cambia a partir del siglo XVI, ya que las guerras de religión rompen la unidad religiosa de Europa y se hace necesario encontrar un fundamento para el Derecho que sea común a todos los Estados e independiente de la confesión religiosa de los mismos. De este modo nace el iusnaturalismo moderno, el Derecho se seculariza y su fundamento no será la ley eterna de Dios, sino la razón humana. Esta es la posición de Hugo Grocio (1583-1645), para quien el derecho natural es independiente de la voluntad de Dios y hasta de su existencia. Por otra parte, se seguirá pensando que moral y derecho se identifican, ya que éste debe coincidir con lo bueno y lo justo.

Durante el siglo XVII esta idea del Derecho natural coincidente con la razón humana se acompaña de la propuesta de que el derecho positivo y, en consecuencia, la organización del Estado han de ajustarse al derecho natural.

Otro elemento fundamental del iusnaturalismo de la modernidad es la transformación del derecho natural de norma objetiva en derecho subjetivo innato. El Derecho natural pasa a ser una facultad del ser humano. Esta consideración de unos derechos innatos del individuo está presente en toda la filosofía política del XVII y XVIII y se corresponderá con las teorías del contrato social. De este modo, el Estado debe proteger y garantizar los derechos individuales (Locke, el derecho de existencia, de libertad y de propiedad).

Si bien durante el siglo XIX el iusnaturalismo fue desacreditado, en el XX resurgió para hacer frente a los totalitarismos, en los que los Estados anulan a los individuos.Dará lugar así, a la concepción de los Derechos humanos. Sin embargo, ya no se considera que los principios del Derecho sean absolutos y eternos, sino históricos y relativos a la vida social. El derecho natural coincidiría con las exigencias ideales jurídicas y políticas de cada sociedad, de modo que el derecho positivo correspondería al ser de la realidad social y el natural al deber ser de la justicia.

2.2. El Positivismo

El positivismo afirma que no hay más derecho que el positivo y que éste siempre es objetivo, es decir, independiente de cualquier valoración moral en términos de justicia. Es una concepción que se inicia en el siglo XIX y que se apoya en el historicismo y positivismo propios de este siglo, surgiendo al amparo de la crisis del iusnaturalismo; los “derechos naturales” de la filosofía política contractualista se han incorporado a la vida política y forman parte de los códigos jurídicos de principios del siglo XIX, de modo que los derechos naturales se han hecho positivos.

Al positivismo del XIX le preocupó principalmente la fundamentación y justificación del Derecho. Si no existe un derecho natural que lo justifique, su fundamento debe hallarse en el Estado, ya que es una creación suya. Pero, y es aquí donde se halla el problema, los Estados liberales pretenden ser Estados de Derecho, es decir, sometidos a la ley y basados en ella, por lo que nos encontramos ante un círculo vicioso. El intento de solución propuesto es que el Estado crea el Derecho pero, al mismo tiempo, se limita y controla a sí mismo a través de la ley. En cualquier caso la idea predominante es que el único derecho es el positivo, emanado de un poder soberano e impuesto de forma coactiva.

El positivismo del siglo XX se inspira, por su parte, en el positivismo lógico del Círculo de Viena. Considera, también, que sólo existen normas que regulan hechos y que únicamente existe una lógica jurídica basada en proposiciones fácticas. Rechazan, por tanto, los enunciados de valor acerca de lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, por carecer de significación lógica, por proceder del sentimiento, de la emoción, o porque pretenden juzgar la ciencia o la lógica jurídica desde posiciones teóricas, metafísicas o éticas, que consideran irracionales y anticientíficas. Esta posición positivista intenta introducir el relativismo y pluralismo axiológico frente a la verdad absoluta y la justificación única del Derecho natural.

Uno de sus principales representantes es H. Kelsen (1881-1973), el cual también cree que el derecho es independiente de cualquier instancia moral o social. Rechaza la justificación del derecho por el Estado ya que son una misma realidad. Con la modernidad Estado y Derecho coinciden de tal forma que uno y otro son sólo distintos términos para referirse a lo mismo; el derecho se personaliza en el Estado y las acciones que realiza éste son acciones de una persona (Presidente, Primer ministro, etc) que se basa en la norma jurídica.

Parece, sin embargo, que volvemos a caer en círculo vicioso, ya que, si el Estado y el Derecho son lo mismo, ¿en qué se fundamenta el derecho? Kelsen considera que la manera de romper el círculo vicioso es suponer que en todo ordenamiento jurídico existe un principio formal constitucional que expresaría cómo deben establecerse las normas más generales o constitucionales.

El positivismo jurídico cientificista ha evolucionado hacia un positivismo crítico, en la medida en que introduce el pluralismo y el relativismo frente a la verdad absoluta del iusnaturalismo y la necesidad de una teoría de la justicia frente al formalismo del derecho positivo. Su principal representante es Norberto Bobbio (siglo XX), el cual ha realizado una de las mejores síntesis de la Filosofía del derecho, ya que ha analizado las insuficiencias tanto del iusnaturalismo como las del positivismo jurídico y propone una teoría crítica del Derecho.

En la línea propuesta por Bobbio se encuentran muchos de los actuales filósofos del Derecho, que admiten el carácter positivo e incluso positivizador del derecho, pero que exigen también una teoría de la justicia que permita legitimar la crítica del Derecho y de la ley.

Más allá de la discusión sobre la naturaleza última de los seres humanos, ya sea biológica o cultural, se ha llegado en este momento histórico al reconocimiento, al menos formal, por parte de todos los Estados del mundo, de un conjunto de derechos inherentes a todo ser humano, que se basan en la consideración de la dignidad personal y que se estima deben ser respetados por todo ordenamiento jurídico. Nos referimos a los Derechos Humanos que se constituyen, así, en un intento de superar tanto al iusnaturalismo como al positivismo. Y esto nos lleva al siguiente apartado sobre la justicia.
3. La Justicia

3.1. ¿Qué hemos de entender por Justicia?

Tal como hemos puesto de manifiesto en el apartado anterior, a la hora de definir el Derecho se ha hecho referencia, necesariamente, al tema de la justicia. En efecto, ya sea para equipararlos o para negar su relación, Derecho y justicia se encuentran siempre conectados, como pone de manifiesto la fórmula clásica del Derecho romano que define la justicia como la constante y permanente voluntad de dar a cada cual su derecho. ¿Qué hemos de entender por justo?y ¿Cuál ha de ser su relación con el Derecho?

Para comenzar señalar que no resulta fácil una definición de la justicia, pues hay múltiples. En términos generales, la justicia se puede utilizar en tres sentidos: el del pensamiento utópico, el del pensamiento ético, y el del pensamiento jurídico.

Dentro del pensamiento utópico, el término justicia haría referencia a un estado ideal de la humanidad. En este sentido se encuentra en autores como Platón, Aristóteles, o dentro de textos religiosos como la Biblia o el Corán. Justicia equivaldría a Bien, Felicidad, Perfección, etc, de modo que se convierte en un anhelo o esperanza de la humanidad. Se hablaría, por tanto, de la existencia de la Justicia, a la cual sólo se podrá acceder cuando todos se comporten de acuerdo con ella, de ahí que sea un ideal que ha de presidir y regular las relaciones humanas.

Como elemento ético, correspondería a una Ley u Orden superior que regularía las relaciones entre los individuos. De este modo, se convertiría en una virtud individual, es decir, en lugar de ser un estado ideal al que ha de llegar toda la humanidad se aplica a los individuos, de modo que hablaremos de seres justos, los cuales lo serán cuando sus conductas se ajusten a las normas de orden superior, con independencia del entorno. Una muestra de este modo de entender la justicia la encontraríamos en el iusnaturalismo, ya que en él el Derecho debía coincidir con lo justo, siendo lo justo un orden superior que daba a cada cual “lo suyo”.

Por último, desde un punto de vista jurídico podemos distinguir entre la justicia de un acto jurídico, que corresponde a la correcta aplicación de una norma y que requiere equidad; la justicia de la norma jurídica, cuando ésta se ajusta a derecho (aquella norma que se corresponde con un sistema jurídico concreto será justa en la medida en que se ajusta a ese sistema jurídico), y la justicia del agente, como individuo del que derivan los actos o las normas (serán justos aquellos que se comportan de acuerdo con la ley).

Nosotros vamos a centrarnos especialmente en el aspecto ético, es decir, como virtud que trata sobre las acciones externas, aquellas que nos relacionan con los demás. Por ello vamos a considerar las características que ha de tener la justicia desde un punto de vista ético.

3.2. Características de la justicia

Como virtud moral o elemento ético, la justicia debe ser el eje de toda la vida social, política y económica y, por tanto, debe ser el conjunto de valores a los que ha de aspirar todo sistema jurídico, todo Derecho. Para que ello sea posible, ha de reunir las siguientes características:

a)Alteridad: la justicia ha de darse entre dos o más personas. No es una virtud individual, sino interpersonal.
b)Igualdad: igualdad en dos sentidos, primero entre los que se da la justicia, que sólo puede darse entre personas y, segundo, en la distribución de los bienes esenciales para la dignidad de las personas. Igualdad en dignidad, no en capacidades, o méritos.

c)Libertad: Ésta es la condición previa para el desarrollo del individuo y, por tanto, la condición del desarrollo de toda sociedad; esta libertad sólo podrá ser limitada para desarrollar la libertad del conjunto de la sociedad.

d)Deuda: Dado que entendemos la justicia como una relación entre dos o más personas, implica una deuda entre ellas, de modo que una vez pagada esta deuda, termina la relación de justicia.

Junto a estas características, la justicia ha sido considerada a lo largo del tiempo como una virtud, la cual puede ser entendida de dos modos: en primer lugar, como Justicia distributiva, sería la justicia que reparte los bienes, honores, cargas y obligaciones de forma equitativa, es decir, según el mérito de cada uno. En segundo lugar, como Justicia conmutativa, es decir, como justicia de las relaciones entre los individuos; por ello tiende a proteger los derechos de cada uno y establece una igualdad aritmética en los intercambios económicos, ya sea mediante la compensación en las transacciones privadas de bienes, o mediante la reparación de las injusticias cometidas.

Em ambos casos , de lo que se trata con la justicia es de corregir desigualdades que se hayan producido previamente. En general, entendemos que la justicia tiene que ver con la igualdad entre las personas y el reconocimiento de iguales derechos para todos.

¿Qué forma concreta y qué contenidos ha tenido la Justicia a lo largo de la historia? Ésta es la cuestión que trataremos en el apartado siguiente.

3.3. Teorías sobre la justicia

Todos los grandes autores filosóficos, al elaborar teorías en torno a la sociedad y su organización o al contemplar el problema de la naturaleza humana, se han planteado la cuestión del bien y del mal, de lo que se debe o no hacer, es decir, el tema de la justicia. En sentido estricto, no podemos decir que la realidad sea justa o injusta; el mundo de la naturaleza está regido por unas leyes en las cuales no cabe la valoración moral. La moralidad es competencia exclusiva del ser humano, en tanto que capaz de elección y reflexión. Al mismo tiempo, el ser humano es un animal social, lo cual le lleva a necesitar unas leyes que regulen su convivencia; estamos ante el origen del derecho, pero ¿qué criterios o principios deben guiar la elección y realización de esas leyes? El deseo de justicia, sea entendida ésta como sea entendida, ha sido el principio que ha guiado la elección de las leyes y, por tanto, del Derecho. Así pues ¿Qué es la Justicia?

En el pensamiento griego, y dada la importancia que se concedía a la comunidad frente al individuo, el tema de la justicia estuvo conectado con el de la vida en la polis, la ciudad-Estado. Los sofistas defendieron que las leyes de las sociedades eran producto de la convención humana. Por tanto, no tenían fundamento racional ni referencia alguna a valores éticos. En ocasiones llegaron a afirmar que la justicia no era sino la ley impuesta por el más fuerte.

Como reacción a estas opiniones, que para ellos ponían en peligro el orden social, Sócrates y Platón buscaron fundamentar racionalmente la idea de Justicia. Concretamente, Platón propuso la creación de una sociedad perfectamente organizada en la que los filósofos gobernarían, los guerreros defenderían la ciudad y los obreros trabajarían para producir los bienes materiales. Así pues, la justicia sería el resultado del funcionamiento armónico de cada grupo social.

Para Aristóteles, sin embargo, la justicia sería la realización del bien individual y social al mismo tiempo. Ya que el ser humano es un animal racional, un animal cívico o político, la justicia habría de encontrarse en el desarrollo de todas las capacidades de las personas, en la felicidad de todos, de modo que diese lugar a la felicidad de la polis.

Como ya expusimos en el apartado dedicado al iusnaturalismo, para el cristianismo la justicia se basó en la ley natural y en el derecho natural. Para Tomás de Aquino se había de distinguir entre justicia conmutativa, distributiva y legal. Esta última consistiría en la igualdad de todos ante la ley, ante el mismo ordenamiento jurídico. Ahora bien, esta igualdad se entendía dentro de un sistema social claramente estamental, de modo que la igualdad lo era dentro del grupo de pares y en razón de los méritos de sangre.

La idea moderna de igualdad se origina en el Renacimiento, en consonancia con la desaparición progresiva de la sociedad estamental, el triunfo de la burguesía y el predominio de las relaciones de mercado, el cual va a implicar la completa igualdad de todos los que intervienen en el mismo.

Durante el siglo XIX y dentro del utilitarismo, se desarrolla la idea de Justicia como felicidad. John Stuart Mill (1806-1873) afirmará que la justicia de una acción estará en función de si promueve o no la felicidad, no sólo en términos individuales, sino también sociales y entendiendo la felicidad como búsqueda del placer. Para los utilitaristas es necesario llevar a cabo un cálculo racional que permita maximizar la felicidad, es decir, el placer, atendiendo no sólo a la felicidad de uno mismo sino también a la de los otros. Para el utilitarismo todas las personas deben recibir el mismo trato y la misma consideración, ya que todos somos iguales. Podríamos decir que el utilitarismo se encuentra en la base de la ideología del Estado de Bienestar.

También en el siglo XIX aparecieron diversas formas de socialismo y anarquismo, las cuales pretendían cambiar la sociedad por otra más justa donde se diesen relaciones fundadas en la igualdad y la equidad. El socialismo utópico pretendió crear una sociedad sin propiedad privada, en la que fueran eliminadas las desigualdades reales. Para el anarquismo el Estado era la causa de la injusticia social, por ello propugnaba su desaparición. El marxismo pretendió llevar a cabo una revolución social basada en la equidad, para dar lugar a una sociedad en la que cada uno podría satisfacer sus necesidades y desarrollar sus intereses.

En la actualidad existen dos grandes tendencias con respecto a la justicia. Por una parte está la teoría neocontractualista liberal de Rawls. Este autor defiende una idea de justicia como imparcialidad, consistente en la adhesión al sistema democrático y al sistema jurídico vigente. Sin embargo, no da una definición material de la justicia, es decir, no nos dice qué es la justicia, sino una definición formal, esto es, da la fórmula para, en cada caso, determinar la justicia de una situación. Esta fórmula parte de la idea de que la justicia ha de basarse en la razón, ha de ser racional y el modo de asegurar la racionalidad frente a los intereses particulares es imaginar una situación hipotética en la que se han de elegir como normas justas aquellas que elegiría un sujeto racional que no supiese nada de sus futuras condiciones sociales, económicas o vitales. El problema que plantea esta noción de justicia es que parte de una situación inexistente y de unas necesidades difíciles de precisar cuando no se conocen esas condiciones sociales, económicas o vitales.

La segunda teoría sobre la justicia procede del marxismo y pertenece a la Escuela de Frankfurt. Sus principales continuadores son Habermas, Apel, tugendhat, etc. Para todos ellos el tema de la justicia y de la ética ha de ser llevado al terreno de la argumentación y el discurso. Plantean también una situación hipotética, una situación ideal de diálogo, en la que todos los interlocutores sociales pudieran expresar sus argumentaciones racionales en igualdad de condiciones. En este caso el problema es que el discurso, como práctica social, está también sometido a desigualdades y repartos injustos, y como en el caso de la teoría de Rawls, no se puede partir de una situación ideal que nunca se da realmente. Por otra parte, en el caso de esta teoría se reduce el tema de la justicia a una cuestión de consenso lingüístico que no aporta ningún compromiso de solución a las situaciones reales de injusticia.

Sin embargo, tanto la cuestión de la ética como de la justicia no se mueven en el tereno del ser, sino del deber ser, y es desde ahí desde donde alumbran a los diversos enfoques morales. Por lo tanto, no debemos descartar estos dos modelos de justicia. Sobre todo, porque dejamos de legitimar las normas sociales actuales y las democracias, para recaer en la posición positivista, con todos los problemas que ya hemos visto.

Así pues, una tendencia que está dándose peligrosamente en términos generales, es la de profundizar en la elaboración de teorías sobre la democracia, dejándose un poco de lado el tema de la justicia, seguramente porque es mucho más fácil determinar los procedimientos para alcanzar acuerdos que definir qué se debe considerar una norma justa. Nuestro mundo se caracteriza por una complejidad tal que, si bien se critica la injusticia y la desigualdad, resulta difícil proporcionar una visión universal de la justicia.

Pero como hemos dicho, esto no debe ser óbice para arrojar la toalla, pues al final nos encontraríamos en un positivismo que no conduce a una sociedad más justa, más pacífica, pues las normas por sí solas, no tienen fuerza, sino surgen de una idea de justicia. Y por ello, en el siguiente apartado vamos a abordar los derechos humanos como ideales de justicia de la humanidad.
[1] Díaz Elías, Sociología y filosofía del derecho,Taurus, Madrid, 1971.

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